Pactos sobre herencia futura permitidos en el Código Civil y Comercial

Por Thomson Reuters - 26 mayo, 2016 · (https://thomsonreuterslatam.com/2016/05/nuevo-codigo-civil-pactos-sobre-herencia-futura-permitidos-en-el-codigo-civil-y-comercial-art-1010-segundo-parrafo-una-interesante-herramienta-de-planificacion-del-patrimonio-familiar/)

Introducción

Nuestra actividad profesional y la jurisprudencia registran innumerables antecedentes de empresas familiares pujantes y exitosas que tras, la muerte de su fundador o accionista controlante, continuaron siendo administradas y/o controladas de hecho por algunos de los descendientes de aquél. Estos habían sido incorporados en vida de su fundador (y familiar directo) con la clara y legítima intención de éste de perpetuar la unidad de gestión y control, procurando al mismo tiempo asegurar para su descendencia el nivel de rentabilidad que aquéllas tenían. La realidad ha demostrado, sin embargo, y por supuesto que no en todos los casos, que esos descendientes ya incorporados a la empresa consideraron (en términos generales) tener ciertos privilegios y un mejor derecho sobre la hacienda familiar. Ello en detrimento de otros herederos legítimos de igual grado que aquéllos que no participaban en la gestión de la empresa. Por esta causa se han registrado múltiples casos en los que estos herederos “desplazados” han formulado reclamos, desde un simple pedido de rendición de cuentas hasta acciones societarias de remoción de directores y/o de intervención de la sociedad, embargo de acciones y, que en los casos más extremos, derivaron en denuncias penales por fraude o por vaciamiento de la empresa.

No pocos antecedentes se registran de nuevas empresas controladas y/o dirigidas por los descendientes que se encontraban ya en el negocio y a la cuales se les fueron transfiriendo de hecho o simuladamente, los clientes, los proveedores, el personal, los activos y las relaciones comerciales claves pertenecientes a la empresa fundada por el causante. La consecuencia lógica de ello es que la empresa original, fundada por el ascendiente con otra finalidad, queda al borde del colapso mientras que la nueva empresa competidora florece; todo ello, con un grave daño para los herederos que no estaban involucrados en el negocio y, en sentido opuesto, con un gran beneficio (al menos potencial) para aquéllos que sí lo estaban. Como corolario final de estas situaciones no puede dejarse de mencionar el irreparable deterioro, y en muchos casos ruptura, del vínculo familiar, que afecta a los involucrados directos así como también a sus descendientes.

Repárese en el altísimo número de empresas familiares en la Argentina las que, luego de la tercera generación exponen tendencia al quebranto debido a innumerables causas; entre otras, la incorporación de personas que no la integraban al momento de su fundación o de otras que no pertenecían al grupo familiar (parientes por afinidad) o de quienes no hicieron o no apreciaron el esfuerzo de sus fundadores (1), y que pueden no tener mayor interés en el negocio o tener como única intención la de liquidarlo. (2) Todas estas circunstancias han conducido a aquellas disputas y conflictos a los que nos hemos referido.

El Código Civil y Comercial (“CCyC”), si bien mantiene como prohibición en su artículo 1010, primer párrafo los pactos sobre herencias futuras (artículo 1175 del Código Civil derogado), incorpora una novedad que obra como excepción a dicho principio general. En efecto, el segundo párrafo de este artículo permite ahora la celebración de dichos pactos, siempre que se refieran a “una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo” “con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos”. El tema presenta innumerables e interesantes aristas y posibilidades, algunas de los cuales intentaremos abordar en el presente. Para ello, nos referiremos a la posibilidad que otorga la norma bajo análisis como el “Pacto”.

Ciertamente, se trata de una más de las novedades legislativas incorporadas por el CCyC, siguiendo criterios similares a los adoptados por la legislación italiana, catalana y francesa. Se trata, al decir de Lorenzetti, de la creación de un nuevo “orden moral”: la inclusión de la excepción normativa implica una transformación de ese orden moral por cuanto se ha producido una modificación de las normas imperativas y se ha optado por la omisión de las buenas costumbres en una transformación justificada en necesidades del tráfico. (3) Es esperable, y hasta alentador, que aquellas conductas desviadas y abusos que se describieron al comienzo de este capítulo tiendan a disminuir a través de una correcta implementación de esta nueva herramienta.

Finalidad del Pacto

El Pacto debe tener por finalidad “la conservación de la unidad de la gestión empresaria” o “la prevención o solución de conflictos”.

Respecto de la primera locución, entendemos que la norma incurre en una ligera contradicción con el primer postulado que refiere que los Pactos tienen que ser relativos a las “participaciones societarias”. La locución “gestión empresaria” se refiere no tanto al control o a la propiedad de las referidas participaciones sino a la dirección, a la administración de la empresa. Bien puede suceder, y en los hechos ocurre aún en sociedades completamente familiares, que la titularidad de las acciones y la gestión estén disociadas. Es decir, que la propiedad de las acciones sea de las “cabezas” de la familia (por ejemplo, del futuro causante y su cónyuge), pero la “gestión”, es decir la administración, el “management”, esté a cargo de sus descendientes, futuros herederos, integrando el órgano de administración de la sociedad. Esta ligera contradicción no altera el fin último de la ley, que no es sino el de proteger la continuidad, integridad y permanencia de la empresa y, en última instancia, de la familia. Y en ese orden de ideas, el Pacto puede establecer previsiones no sólo en lo referente a las participaciones societarias sino al modo en que el órgano de administración habrá de quedar conformado. Restará sí determinar la forma en que habrán de valuarse las compensaciones entre herederos a las que alude la norma si a algunos de ellos se les atribuye participaciones societarias y a otros solamente la gestión pero sin participación en la composición accionaria.

Con relación a la “prevención o solución de conflictos” la norma no deja de tener un carácter meramente enunciativo. Si el Pacto es para prevenir conflictos, ello supone que “a priori” éste no se ha producido. Por el contrario, si el conflicto ya está presente, la norma tiene por finalidad brindar el marco para solucionarlo. Así, el Pacto vendría a resolver el mismo.

III. Objeto del Pacto

El objeto del Pacto debe referirse a “una explotación productiva” o a “participaciones societarias de cualquier tipo”. Analizamos a continuación ambas materias.

III.1. Explotación Productiva

El objeto de Pacto debe referirse a una explotación de naturaleza productiva, ya sea de carácter agropecuaria, industrial o comercial (4), inclusive profesional. En cuanto a la forma de organización y funcionamiento, el CCyC no efectúa distinción alguna y, por lo tanto, puede tratarse de cualquiera de los tipos societarios de la ahora llamada (luego de la reforma a la Ley 19.550 por la Ley 26.994) Ley General de Sociedades (“LGS”) Se incluyen también en esta categoría, y por lo tanto podrían ser objeto del Pacto, aquellas sociedades de la Sección IV del Capítulo I de la misma (artículos 21 a 26).

En rigor, la expresión “explotación productiva” no tiene un contenido jurídico preciso. Parecería que el CCyC quiere referirse a la “empresa individual y familiar” en la que trabajan ascendientes y descendientes y eventualmente otros parientes, muchas veces de manera informal, y que es la fuente del sustento familiar. (5) En igual sentido, Ferrer sostiene que la explotación tiene la característica de pequeña o mediana empresa de naturaleza familiar. (6) Adviértase sí la falta de coherencia de ciertas disposiciones del CCyC: mientras el artículo en comentario utiliza la expresión aludida, los artículos 2330, inciso a) y 2332 hablan de “un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya una unidad económica”. De su parte, el artículo 2380 del mismo CCyC se refiere a “establecimiento agrícola, comercial, industrial, artesanal o de servicios que constituye una unidad económica”. Más allá de estas incoherencias, la intención del legislador es clara y todas estas normas deberían interpretarse en forma complementaria.

Nada impediría, sin embargo, y el CCyC no realiza una distinción al respecto, que mientras el control de la explotación productiva sea de carácter familiar, tengan intervención en ella otras personas. En otras palabras, que dentro de la explotación pudieran coexistir o bien (a) otros miembros de la familia que no tengan derechos hereditarios eventuales respecto del futuro causante, u (b) otros socios terceros en la explotación sin ningún vínculo familiar, consanguíneo o por afinidad, con el futuro causante y/o con sus eventuales herederos. Obviamente, estas circunstancias requerirían el consentimiento de éstos, o al menos su intervención, respecto de determinados actos o decisiones que sean efecto o consecuencia de la celebración del Pacto, siempre teniendo en consideración la naturaleza de éstos y el tipo societario en el cual se encuentre encuadrada la explotación productiva (ver capítulo 3.2. infra) Sí, de todas maneras, es dable concluir que el futuro causante y sus eventuales herederos deberían tener el control mayoritario de la explotación y encontrarse efectivamente a cargo de su gestión y dirección. Caso contrario, aun cuando no se advierte la ineficacia de un Pacto en condiciones distintas, su ejecutoriedad en los hechos se vería seriamente afectada. Adicionalmente, podría ser fuente de los conflictos entre herederos que la norma pretende evitar.

III.2. Participaciones societarias de cualquier tipo

La norma se refiere a todo tipo de participaciones en sociedades de las reguladas en la LGS, sean éstas sociedades colectivas, en comandita, de capital e industria, de responsabilidad limitada o anónimas. Tal como ya expresáramos mas arriba, las incluidas en la Sección IV del Capítulo I de la LGS también podrían ser objeto del Pacto. Nada obsta, a pesar del limbo legislativo que hoy existe respecto de las sociedades civiles existentes luego de la entrada en vigencia del CCyC, que los Pactos se extiendan a su ámbito. Contrariamente, el Pacto no se podría aplicar a los contratos asociativos (artículos 1442 a 1447 del CCyC), a las agrupaciones de colaboración (ídem artículos 1453 a 1462), a las uniones transitorias (ídem artículos 1463 a 1469) y a los consorcios de cooperación (ídem artículos 1470 a 1478), por tratarse de estructuras contractuales que no contienen participaciones societarias.

Nos referiremos a continuación a los dos tipos societarios más usualmente utilizados en las explotaciones productivas: la sociedad de responsabilidad limitada (“S.R.L.”) y la sociedad anónima (“S.A.”)

III.2.1. Sociedad de Responsabilidad Limitada

La transmisión de cuotas en una S.R.L. está regulada en los artículos 152 a 154 de la LGS. En lo referente a la transferencia por causa de muerte, la norma específica es su artículo 155, el que igualmente ha merecido no pocas críticas de la doctrina por su contradicción con el artículo 90 de ese mismo cuerpo normativo. Lo cierto es que el artículo 155 requiere pacto expreso en el estatuto para la incorporación de los herederos del socio fallecido. Es por eso que deben distinguirse varios supuestos: (i) si el estatuto de la S.R.L. prevé o no la incorporación de los herederos del socio, (ii) si la S.R.L. tiene otros socios, además del futuro causante y/o de alguno o todos de sus herederos eventuales, y (iii) si existen opciones y/o derechos de compra preferentes otorgados a favor de otros socios.

(i) Si el estatuto de la S.R.L. previera la incorporación de los herederos del socio fallecido, la cuestión se regula en virtud de sus cláusulas específicas y del artículo 155 de la LGS. Por el contrario, si no lo previera, el Pacto tendrá únicamente efectividad si, con carácter previo a su entrada en vigencia, se procede a la reforma del estatuto permitiendo la incorporación de los herederos del socio fallecido.

(ii) Si la S.R.L. tiene otros socios además del futuro causante y/o de alguno o todos de sus herederos eventuales, para la plena vigencia del Pacto sería necesaria la ejecución de los procedimientos y mecanismos societarios y estatutarios aplicables, respetando las mayorías y los demás requisitos que fueran exigidos. Todo ello para proceder a la reforma del estatuto de la sociedad permitiendo la incorporación de los herederos del socio fallecido. La previa convocatoria y eventual voto del resto de los socios de la S.R.L. resulta insoslayable.

(iii) En cualquiera de los supuestos anteriores, si existieran opciones o derechos de compra preferentes otorgados a favor de otros socios, para que el Pacto tenga efectividad debería procederse a articular, y agotar, los mecanismos previstos en los documentos donde estas opciones y derechos preferentes se hubieren establecido.

III.2.2. Sociedad Anónima

En forma diversa a la regulación de la S.R.L., en una S.A. no se requiere pacto expreso en el estatuto para la incorporación de los herederos del socio fallecido. De manera tal que, en ausencia de limitaciones estatutarias a la transferencia mortis causa de las acciones, si el Pacto contuviera una disposición en este sentido, la cuestión se resuelve por las normas generales de transmisión hereditaria.

Sin embargo, el artículo 214 de la LGS prevé que el estatuto puede limitar la transmisibilidad de las acciones nominativas, sin que ello pueda importar la prohibición de su transferencia. Esta norma ha suscitado bastante debate entre la doctrina referido a la inclusión o no de las transmisiones mortis causa. La cuestión no ha sido zanjada; aun así, a partir de la jurisprudencia sentada en autos “El Chañar S.A. s/inscripción” (7), la tendencia registral ha sido la admitir esas limitaciones estatutarias. La doctrina de este fallo admite las cláusulas estatutarias de limitación a la transferencia de acciones nominativas en caso de muerte de uno de sus accionistas. Sin embargo, subordina la previsión a un procedimiento que permita al heredero ser reconocido como accionista, frente a la negativa o desinterés de los restantes socios de ejercer su derecho de opción en la adquisición de las acciones del accionista difunto, o la posibilidad de obtener un justo precio por dicha participación. Esta doctrina cuenta con el apoyo de varios autores. (8)

En definitiva:

(i) Si el estatuto de la S.A. no contiene cláusulas limitativas a la transferencia por causa de muerte, el Pacto atribuyendo las acciones del ascendiente a uno o varios de los herederos a la muerte de aquél tendría aplicación inmediata.

(ii) Si, por el contrario, existieran limitaciones estatutarias, las mismas deben ser dejadas sin efecto a través de los mecanismos societarios aplicables a la reforma de estatutos para que el Pacto pueda ser plenamente eficaz. Caso contrario, deberían darse cumplimiento a sus previsiones, lo cual podría incluir, entre otros, el previo ejercicio del derecho preferente de compra de las acciones del causante por parte del resto de los accionistas. Ello como condición para ser el heredero reconocido como accionista (con la consiguiente efectividad del Pacto) de no ejercer aquéllos el referido derecho preferente.

(iii) Se aplican, en lo pertinente, las consideraciones realizadas en el capítulo 3.2.1. precedente respecto de las S.R.L.

Las partes intervinientes en el Pacto

Sólo eventuales herederos forzosos y el causante poseen aptitud para celebrar los Pactos, toda vez que el mismo reza “establecer compensaciones en favor de otros legitimarios”. (9) Pero el CCyC avanza sobre la legislación comparada, por ejemplo el artículo 768-quater del Código Civil italiano (según la ley del 14/2/2006), que exige la necesaria participación del causante en la celebración del Pacto. El CCyC no requiere forzosamente la intervención del futuro causante y/o de su cónyuge, por lo que el Pacto puede celebrarse válidamente, y en forma excluyente, por los eventuales herederos forzosos de aquél.

Como consecuencia de lo anterior, se presentan varios supuestos a considerar dependiendo de quienes sean las partes del Pacto:

(i) Pacto en el cual son parte el futuro causante, su cónyuge y la totalidad de los eventuales herederos forzosos de aquél: este supuesto es el que mejor satisface la finalidad de la norma de prevención o solución de conflictos. Técnicamente, sin embargo, éste sería una variante del verdadero “pacto sobre herencia futura” permitido al que se refiere la norma (ver apartado (vi) más abajo).

(ii) Pacto en el cual son parte el futuro causante y la totalidad de los eventuales herederos forzosos, pero sin intervención del cónyuge de aquél: en principio el Pacto no se vería afectado en su ejecutoriedad; el cónyuge no firmante mantendría todos sus derechos respecto de los bienes gananciales. En rigor, los bienes gananciales del cónyuge supérstite no forman parte del acervo hereditario y su régimen es inderogable por convención conyugal (artículo 454, segundo párrafo del CCyC) A pesar de ello, la celebración del pacto sin intervención del cónyuge podría ser fuente generadora de conflictos en caso que la empresa familiar sea un bien propio del causante o en el supuesto que el cónyuge supérstite tuviera algún derecho a recompensa adeudada por la comunidad luego de la disolución de ésta a la muerte del causante (artículo 491 del CCyC) Adicionalmente, en este mismo supuesto, el cónyuge podría (a) oponerse a una indivisión forzosa acordada entre los herederos sin su intervención (10), respecto de un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole que constituye una unidad económica, o (b) pedir la atribución preferencial en la partición del establecimiento agrícola, comercial, industrial, artesanal o de servicios que constituye una unidad económica, inclusive si estuviere organizado bajo algún tipo societario, en cuya formación hubiera participado (ver artículo 2380 del CCyC y capítulo 10 de este trabajo).

(iii) Pacto en el cual son parte el futuro causante, su cónyuge y algunos de los eventuales herederos forzosos: la letra de la norma en análisis no exige como requisito de validez que el Pactp sea firmado por todos los eventuales herederos forzosos. Desde esa perspectiva, y a diferencia de la legislación italiana que sí la exige, un Pacto celebrado en estas condiciones sería válido, en la medida que se establezcan las compensaciones a favor de los otros legitimarios. Estos, de todas maneras, siempre conservarían las acciones (a) de reducción (artículos 2417 y 2453 del CCyC), (b) de complemento (artículo 2451), (c) de colación (artículo 2385, con la importante excepción consagrada por el artículo 2461 “in fine”) y (d) de atribución preferencial en la partición si hubieran formado parte en la formación del establecimiento o de la sociedad (artículo 2380) Estas normas resultarán aplicables en cada caso según los actos jurídicos que se hubieren instrumentado mediante el Pacto y según los efectos que ellos hubieren producido.

(iv) Pacto en el cual son parte el futuro causante y algunos de los eventuales herederos forzosos, pero sin intervención del cónyuge: nuevamente, el Pacto sería válido. Se aplicarían a su respecto las consideraciones de los dos apartados precedentes, según fuere el caso.

(v) Pacto en el cual son parte algunos, pero no todos, los eventuales herederos forzosos del causante, sin participación de éste ni de su cónyuge: el objetivo declarado del artículo 1010, segundo párrafo es la prevención de conflictos entre los herederos forzosos. Por otro lado, las compensaciones a las que alude la norma sólo pueden ser establecidas con la conformidad de los herederos forzosos y los pactos son válidos si no afectan la legítima hereditaria. (11) De manera tal que no parece favorecer el espíritu de la ley un Pacto celebrado por sólo algunos de los eventuales herederos forzosos en detrimento de los derechos del resto de ellos. Desde otro ángulo, una vez más bajo el frío texto de la ley, ésta parece no prohibirlos. Podría llegar a ser de utilidad un Pacto en supuestos de negocios particulares de algunos de los eventuales herederos forzosos; por ejemplo, la cesión de la eventual participación del cedente en una sociedad en pago de una deuda existente o una sindicación de votos a futuro. No parecerían ser de utilidad, y al menos serían inoponibles a los eventuales herederos no firmantes, si lo que se pretende regular es la totalidad de la explotación productiva o un negocio complejo que involucre a ésta o a todos sus activos; o las participaciones sociales de todos los herederos, por citar unos pocos supuestos. Los legitimarios excluidos del Pacto podrían prestar su consentimiento luego de su celebración. Y si bien poseen las acciones mencionadas en el apartado (iii) supra, esas acciones tienen como presupuesto necesario la participación del futuro causante en el acto (vía testamento o donación), lo cual no sucedería en el caso ya que no habría, precisamente, intervención alguna del causante y sólo un acuerdo entre algunos de los eventuales herederos forzosos. De manera que la sanción de ineficacia por inoponibilidad del Pacto (artículo 382 y concordantes del CCyC) respecto de los demás eventuales herederos forzosos en el supuesto bajo análisis aparece como la solución más adecuada.

(vi) Pacto en el cual son parte la totalidad de los eventuales herederos forzosos, exclusivamente: en un sentido estricto, el “pacto sobre herencia futura” antes prohibido y ahora permitido para ciertos supuestos por nuestro ordenamiento jurídico, es aquél en el que intervienen exclusivamente todos los herederos forzosos eventuales sin participación del futuro causante ni de su cónyuge. Sin desconocer que la doctrina reconoce tres tipos diferentes de pactos, dispositivos, institutivos y renunciativos (12), he aquí, en su acepción más acabada, el verdadero contrato por el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales (artículo 957 del CCyC).

Sus elementos serían los siguientes: (a) del Pacto deben ser parte las totalidad de los eventuales herederos forzosos, (b) no se requiere intervención del futuro causante ni de su cónyuge, (c) no se deben afectar los derechos de este último [ver apartado (ii) supra], (d) debe tratarse de un acto mortis causae porque el derecho de sus signatarios se encuentra sujeto a la muerte del causante (la ley habla de “disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios”), (e) debe referirse exclusivamente a explotaciones productivas o participaciones sociales de cualquier tipo y (f) deben establecerse en el Pacto las compensaciones a favor de legitimarios.

La introducción del legislador sobre la posibilidad de intervención por parte del futuro causante y/o su cónyuge, si bien obviamente no afectarían la validez del acto, “contaminarían” de alguna manera la figura y harían aplicables en ayuda de su interpretación otras figuras del CCyC. Así, a modo ejemplificativo, la intervención del futuro causante y la disposición de derechos inter vivos traería aparejada como consecuencia la aplicación de las reglas sobre partición de los ascendientes por donación (artículos 2415 a 2420 del CCyC) Si, por el contrario, la intervención del causante fuera por un acto mortis causae ello causaría la aplicación de las reglas sobre partición por testamento (idem, artículo 2421 a 2423) Debe añadirse a ello las diversas formalidades del acto que deberían tenerse en cuenta según se trate de cada caso (ver capítulo 5 siguiente) y las acciones que los legitimarios afectados podrían ejercer [las indicadas en el en el apartado (iii) supra].

Forma del Pacto

La norma bajo análisis no prevé forma alguna para la instrumentación del Pacto. Tampoco la hace el resto del articulado del CCyC. Rige en principio entonces el principio de libertad de formas consagrado por el artículo 1015. La regla, sin embargo, debería tener sus excepciones, según se verá infra.

El Pacto puede instrumentarse a través del ahora denominado instrumento privado (artículo 287, primer párrafo del CCyC) Por los innumerables efectos que el Pacto podría producir, es aconsejable dotarlo de fecha cierta (artículo 317) Esta conclusión sería aplicable a la hipótesis de un Pacto en donde no interviene el futuro causante o, cuando intervenga, aquél no efectúe una disposición de bienes.

Como contrapartida, la intervención del futuro causante en el Pacto tiene un impacto directo en su forma. Veamos:

(i) Si en virtud del Pacto el futuro causante realiza una donación de cuotas de una S.R.L. o de acciones de una S.A., estas participaciones societarias no son “cosas muebles registrables” en el régimen del CCyC; si bien las cuotas de una S.R.L. nunca lo fueron, las acciones de una S.A. hoy tampoco lo son por el juego de los artículos 1815 del CCyC y 226 de la LGS. Consecuentemente, la donación no necesariamente debería hacerse por escritura pública (arg. artículo 1552 del CCyC) y por lo tanto el Pacto podría documentarse por instrumento privado. Debe tenerse presente que no existe en el CCyC una norma equivalente al antiguo artículo 1795 del Código Civil que permitía la aceptación de la donación aún luego de la muerte del donante. Por el contrario, el artículo 1546 del CCyC prohíbe las donaciones hechas bajo la condición suspensiva de producir efectos a partir del fallecimiento del donante.

(ii) Una solución distinta de la anterior cabría para un Pacto en el cual, entre otras cuestiones, el futuro causante dispusiera de tales participaciones societarias para producir efectos después de su muerte, e independientemente de esas otras cuestiones que pudieran tener un contenido extrapatrimonial. Al tratarse de una expresión directa de la voluntad del causante por el cual éste dispone de dichos bienes para después de su muerte, nos encontraríamos frente a un testamento. El CCyC, a diferencia del Código Civil derogado, no contiene una definición de testamento como lo hacía el antiguo artículo 3607 del Código Civil. Razones de técnica legislativa han hecho que en el CCyC se hayan omitido las definiciones de los distintos institutos jurídicos. A pesar de esta ausencia, la naturaleza de un testamento sigue siendo la de un acto escrito por medio del cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para después de su muerte. Desde esa óptica la intervención del causante en el Pacto, en la medida que hubiera una disposición de la explotación productiva o de participaciones societarias de su parte a favor de todos o algunos de sus eventuales herederos forzosos, resultaría asimilable a una disposición testamentaria. A partir de la entrada en vigencia del CCyC, el testamento puedo otorgarse sólo en alguna de las formas previstas en él, que son dos: por acto público y ológrafo. La escritura pública es la forma exigida para el testamento por acto público (artículo 2479). El Pacto, en las condiciones expuestas, debería entonces sujetarse a las exigencias de dicho acto jurídico y celebrarse por escritura pública? (ver artículos 2479 a 2481 y concordantes) Creemos que no sería estrictamente necesario: el Pacto, por su propia naturaleza, no deja de ser un contrato, independientemente del tiempo en que se habrán de producir sus efectos. La intervención del futuro causante en él no lo desnaturalizaría. Igualmente, lo que aparece como ineludible en tales circunstancias es que la expresión de voluntad del causante expresada en el Pacto debería quedar incorporada e integrada a través de un testamento (por acto público u ológrafo) por medio de un instrumento autónomo y con las formalidades requeridas por el CCyC en cada caso. Por último, si a pesar de la intervención del futuro causante no existiere en el Pacto una disposición de bienes de su parte sino solamente el tratamiento de otras cuestiones (por ejemplo, la futura administración de la explotación o de la sociedad), el testamento por separado no sería necesario.

(iii) Si el Pacto incluyera una partición por testamento debería instrumentarse por escritura pública, por las mismas razones supra.

Algunas modalidades del Pacto

El CCyC ha incorporado una institución novedosa en nuestro derecho que, en los hechos, deja sin efecto una larga tradición restrictiva en materia de pactos sobre herencia futura. La imaginación y creatividad profesional es muy vasta y creemos que, bien utilizado, el Pacto constituye una herramienta muy valiosa de planificación del patrimonio familiar. O al menos de una parte de él.

Citamos a continuación unos pocos ejemplos de modalidades que el Pacto podría tener:

(i) La transferencia de la explotación productiva o de las participaciones societarias a uno o varios de los eventuales herederos forzosos.

(ii) La constitución de un fideicomiso inter vivos por parte del futuro causante, transfiriendo todo o parte de los bienes a que se refiere el artículo con la instrucción al fiduciario de transferir tales bienes a los legitimarios que designe a su muerte, y reservándose todo o parte del usufructo de tales bienes en vida. (13) Se trataría de una excepción a lo dispuesto por el artículo 1670 del CCyC y se aplicaría solamente a los denominados fideicomisos con finalidad testamentaria. (14)

(iii) Los términos y condiciones para una futura escisión de una sociedad en varias, atribuyendo la propiedad de las participaciones a diversos futuros herederos, pactándose simultáneamente acuerdos de no competencia entre ellos. Ciertamente, las nuevas sociedades así constituidas podrían incorporarse como sociedades anónimas unipersonales de cada uno de los herederos, conforme lo autoriza ahora la LGS.

(iv) Idem respecto de la fusión de una o varias sociedades

(v) La venta de uno o varios activos de propiedad de las sociedades para, con su producido, instrumentar las recompensas a aquellos eventuales herederos forzosos que no tuvieran interés en participar como accionistas.

(vi) La transferencia total o parcial del fondo de comercio de una o varias sociedades o de la explotación productiva, atribuyéndose la propiedad de unos y otros a los distintos herederos eventuales.

(vii) La cesión de las acciones de uno de los herederos eventuales a favor de otro, no ya como recompensa sino en pago de una deuda existente al momento de la celebración del Pacto.

(viii) La indivisión forzosa de los bienes por un plazo que no exceda de diez años (artículo 2331) Si bien esta disposición supone una indivisión pactada por los herederos una vez abierta la sucesión, nada impide que sea acordada antes de la muerte del causante en el marco del artículo 1010, segundo párrafo. (15)

(ix) Convenios de accionistas de una o de varias sociedades celebrados entre todos o parte de los eventuales herederos forzosos, regulando materias tales como composición del órgano de administración, su remuneración, políticas de dividendos, mayorías especiales para ciertas decisiones, limitaciones a la transmisibilidad de las acciones y acuerdos de no competencia, entre otras.

Obviamente, en todos los casos se debería requerir no sólo la necesaria apertura de la sucesión del causante (16) sino la implementación de un número significativo de actos jurídicos adicionales, en muchos de los casos ejecutados no ya por los herederos en forma individual sino por las sociedades, para que el Pacto tenga plena efectividad.

De todas maneras, las posibilidades son variadas. La progresiva instrumentación del instituto seguramente generará otras formas de regular las relaciones de los futuros herederos y las compensaciones que les pudieran corresponder.

VII. Las compensaciones

En otro aspecto de esta novedosa forma de contratación, continúa diciendo el artículo 1010, segundo párrafo que los Pactos “pueden” (es decir, es opcional) “establecer compensaciones en favor de otros legitimarios” y son válidos “si no afectan la legítima hereditaria”.

Ya se ha expresado supra que la letra del segundo párrafo del artículo 1010 no exige como requisito de validez que el Pacto sea firmado por todos los eventuales herederos forzosos. Tampoco exige que se establezcan las compensaciones a favor de los otros legitimarios, aunque obviamente es altamente aconsejable como un modo de prevenir conflictos futuros entre los herederos, tal el propósito declarado de la disposición.

Ahora bien, ¿las compensaciones tienen que ser sumas de dinero exclusivamente o pueden consistir en otros bienes o incluso en obligaciones futuras o sujetas a condición? Claramente, las compensaciones pueden consistir en la transferencia de determinados bienes. En principio parecería que no podrían tratarse de bienes diferentes de los que enumera el artículo, es decir los que compongan una explotación productiva o participaciones sociales de cualquier tipo. La compensación consistente en la entrega de, por ejemplo, un bien inmueble que habrá de formar parte del acervo hereditario futuro parecería encuadrar dentro de la prohibición del primer párrafo de este artículo, al tratarse de un “objeto particular”. Consideramos debatible esta solución; si la norma intenta evitar conflictos entre los eventuales herederos forzosos, su causa fin justificaría la inclusión en la excepción al principio general; no ya por la naturaleza del bien sino por, nuevamente, la causa fin que tiene el instituto. Nada impide que, en el mismo ejemplo, el inmueble sea no ya parte del acervo hereditario futuro, sino de propiedad de uno de los eventuales herederos forzosos al momento de celebración del Pacto a cambio, nuevamente a título ejemplificativo, de una mayor futura participación accionaria en cabeza del transmitente.

Tampoco sería contrario a la letra y al espíritu de la norma que la compensación consistiera en una obligación de cumplimiento futuro de quien la entrega; por ejemplo, a cambio de una no intervención en la gestión de la sociedad o de una participación accionaria inferior, que al beneficiario se lo retribuya con un dividendo preferido o con una opción de venta de sus acciones a favor del transmitente. Un supuesto ya citado en este trabajo, la venta de uno o varios activos de propiedad de las sociedades para, con su producido, instrumentar las recompensas a aquellos eventuales herederos forzosos que no tuvieran interés en participar como accionistas, sería también posible.

En todos los supuestos, intervenga o no el futuro causante, los herederos que consideraren afectadas sus respectivas legítimas, conservarían las acciones de reducción, de complemento y de colación, según resultare de aplicación a cada caso.

Creemos, asimismo, que cuando el futuro causante no fuera parte del Pacto y sólo los eventuales herederos forzosos, los afectados estarían legitimados para accionar por lesión, simulación o nulidad (artículos 332 a 337, 388 y concordantes del CCyC).

En lo que se refiere al cálculo de la legítima y al ejercicio de la acción de colación, debe tenerse presente una importante excepción que, también como novedad legislativa, consagra el artículo 2461 del CCyC: la presunción sin admitir prueba en contrario y la intención de mejorar al donatario, de la gratuidad de una donación hecha a título oneroso a alguno de los legitimarios con reserva de usufructo, uso, habitación o con la contraprestación de una renta vitalicia. Los legitimarios que consienten la enajenación, en forma onerosa o gratuita, con algunas de estas modalidades, no pueden demandar esta imputación y esta colación. Se trata, al decir de Hernández, de un verdadero pacto sobre herencia futura (17), con un alcance y efectos completamente distintos a los considerados en este trabajo.

VIII. Inconsistencia entre el pacto y disposiciones testamentarias. Revocación de la voluntad del futuro causante

Hemos analizado distintos casos en los cuales el Pacto puede celebrarse sin intervención del futuro causante.

En esas circunstancias, bien puede ocurrir que lo acordado en un Pacto entre en contradicción con una disposición testamentaria. Piénsese en el supuesto en que los eventuales herederos forzosos (sin intervención del futuro causante) acuerden determinados derechos para cada uno de ellos respecto de participaciones societarias de propiedad de su este último para tener efectos a partir de la muerte de éste y un testamento (sea anterior o posterior al Pacto) disponga de esos mismos bienes de manera distinta. Por ejemplo, si el causante hubiera hecho una mejora a alguno de ellos o hubiera dispuesto de su porción disponible a favor de otra persona. Lo mismo ocurriría si el causante hubiera hecho la partición por testamento y hubiera atribuido a sus herederos otros bienes distintos de los que son el objeto del Pacto.

La contradicción entre el Pacto y un testamento se debe resolver a favor de la voluntad del testador. Las normas del derecho sucesorio son esencialmente de orden público y éstas prevalecen sobre la autonomía de la voluntad (18) que supone la celebración del Pacto entre los herederos.

En el supuesto anterior ¿puede pensarse en la subsistencia parcial del Pacto respecto de algunas cuestiones, por ejemplo un convenio de accionistas? Ello en el entendimiento que los herederos afectados por el testamento tendrían igualmente una participación en la sociedad, bien que posiblemente en proporciones distintas a las originalmente establecidas. Entendemos que la respuesta negativa se impone. El testamento estaría afectando las bases negociales (e incluso emocionales) sobre las cuales los eventuales herederos forzosos firmaron el Pacto. E incluso los intereses que éstos tuvieron al momento de su firma. No podría obligarse a aquéllos a respetar lo pactado cuando las circunstancias que se tuvieron en mira para su celebración han quedado absolutamente desvirtuadas.

Se plantea otro interrogante: ¿podría el causante revocar o dejar sin efecto su voluntad expresada en el Pacto del que ha efectivamente sido parte en los términos del artículo 1010, segundo párrafo? Si el causante puede en todo tiempo revocar un testamento (artículo 3824 del Código Civil y 2511 del CCyC), el Pacto debería correr la misma suerte? La misma conclusión cabría respecto de los supuestos en los cuales la ley presume la revocación del testamento (ejemplos: matrimonio posterior del causante o un testamento posterior incompatible con uno anterior? Entendemos, no obstante, que esta conclusión podría admitir interpretaciones contrarias: se pondrían en pugna la palabra empeñada por el testador en el Pacto con su propio derecho a testar, de un lado, y el derecho actual a una herencia futura por parte de sus herederos del que gozarían en virtud del Pacto, del otro. La solución no parece simple. Cualquiera sea la postura que en definitiva se adopte, en todos los casos deben tenerse en cuenta las consecuencias que pudieran derivarse de los pagos, compensaciones o renuncias que pudieran haber realizado los legitimarios en el Pacto.

Los derechos de los terceros

De la misma manera que la partición realizada por los herederos, obviamente luego de la muerte del causante, puede ser invalidada por idénticas causas a las que pueden serlo los actos jurídicos (artículo 2408 del CCyC), también lo puede ser el Pacto. A ello se refiere el mismo artículo 1010 cuando habla de que éste no puede afectar los “derechos de terceros”. De manera tal que los acreedores tendrán expedita no sólo la acción de nulidad del Pacto (artículo 387 y concordantes del CCyC), sino también la de inoponibilidad por fraude de los artículo 338 y 396, cuando aquél afectare sus derechos.

La atribución preferencial de establecimiento y el Pacto

El CCyC ha introducido otra novedad en su artículo 2380, que no existía en el Código Civil: el cónyuge sobreviviente o un heredero pueden pedir la atribución preferencial en la partición, con cargo de pagar el saldo si lo hay, del “establecimiento agrícola, comercial, industrial, artesanal o de servicios que constituye una unidad económica”, previendo asimismo la norma que dicho derecho puede ejercitarse respecto de los derechos sociales si el establecimiento está organizado como sociedad y ello no afecta las cláusulas estatutarias sobre la continuación de esta última con el cónyuge sobreviviente o con uno o varios herederos. Como condición para ejercer este derecho, quien solicita esta atribución preferencial debe demostrar que ha participado en su formación.

Ya se ha analizado la imprecisión terminológica en que incurre el CCyC respecto de lo que se entiende por la “explotación productiva” del artículo 1010, segundo párrafo (19), la que en este artículo 2380 se refiere como “unidad económica”. A los efectos de este capítulo consideraremos que ambos términos son sinónimos.

Ya se ha visto que el cónyuge supérstite y los herederos que no hubieran sido parte del Pacto gozan de determinados derechos como consecuencia de ello. (20) El primer interrogante que se plantea entonces es si la atribución preferencial se mantiene a su favor en el supuesto que hubieran efectivamente sido parte del Pacto. Entendemos que, si bien la renuncia no se presume, por aplicación de otras disposiciones (la doctrina de los actos propios ahora consagrada en el artículo 1067, entre otros) debería conducir a la conclusión de que la celebración del Pacto, ausente por supuesto algún vicio de la voluntad, implicaría la improcedencia de una pretensión de atribución preferencial posterior.

La solución contraría, es decir la preeminencia de la atribución preferencial a favor del cónyuge y/o el heredero que no han sido parte del Pacto respecto de los bienes que aquí se han considerado, aparece como ajustada. También aquí debería prestarse especial atención a las consecuencias que pudieran derivarse de los pagos, compensaciones o renuncias que pudieran haber realizado los legitimarios en el Pacto como consecuencia del ejercicio, y admisión, de una atribución preferencial posterior. Debe tenerse presente para ello el considerable lapso de tiempo que pueda tener lugar entre la fecha de la celebración del Pacto y la de la partición y los efectos cumplidos y firmes de los actos jurídicos celebrados a partir de aquél.

Para prevenir estos obstáculos, una eficiente negociación y redacción del Pacto debería incluir a todos los eventuales herederos forzosos y al cónyuge del futuro causante. Algunas de las eventuales consecuencias adversas en caso contrario ya se han analizado en este trabajo. En la misma dirección, el Pacto en tales circunstancias debería contener una renuncia de las partes a invocar la atribución preferencial del artículo 2380.

Sin ánimo de agotar los distintos interrogantes que plantea esta atribución preferencial, quedará para el intérprete final el verdadero alcance de “participar en la formación” de un establecimiento o de una sociedad. Se trata ciertamente de un término multívoco que acepta variadas interpretaciones.

Consideraciones finales

La modalidad del pacto sobre herencia futuro ahora permitido por nuestra legislación es claramente una incorporación positiva, que se alínea con las características y exigencias de lo que son las modernas empresas familiares en la Argentina. Se alínea asimismo con los últimos avances en la legislación comparada.

La norma dista de ser perfecta. En este trabajo hemos procurado brindar ejemplos y alternativas a las dificultades que seguramente en su implementación se nos plantearán en el ejercicio de la actividad profesional. Como expresa Lorenzetti, para su logro los textos en que se instrumente el Pacto deben poseer precisiones técnicas ciertas para facilitar la protección de los derechos de los legitimarios, ya que ello es necesario en razón de que la litigiosidad en materia sucesoria es muy alta. (21) Es de esperar que, precisamente, una correcta y consensuada redacción y ejecución del Pacto contribuyan a disminuir esa litigiosidad, evitando o minimizando los conflictos y las conductas desviadas a las que no referimos al comienzo de este trabajo.