Sumario:

1.-Si bien es verdad que la mayor utilización de los servicios puede colocar a la empresa demandada en la obligación de acrecentar sus prestaciones, no menos lo es que la solución no puede ser la de trasladar a sus afiliados, cuando éstos se vuelven más vulnerables e indefensos, los costos respectivos, dado que esa mayor carga bien hubiera podido ser estimada en la ecuación financiera inicial. Un aumento de esa naturaleza -esto es, sólo fundado en la mayor edad del afiliados- podría condenar al involucrado a quedar desprotegido en su salud, dado que, como es obvio, podría él ser colocado -por razón de la mayor onerosidad del contrato- en situación de no poder continuar la relación, con la consecuente desprotección que ello supone cuando transita los tiempos de su vida en los que, cabe presumir, mayor protección necesita.

2.-La cláusula del contrato de prestación de servicios médicos a través de la cual se prevé el incremento de precio que, con sustento en la mayor edad que habían ido alcanzando los miembros del grupo familiar del actor, debe tenerse por no escrita en los términos del art. 37 de la Ley 24.240, toda vez que, al afectar de ese modo el derecho a la salud del consumidor involucrado, aparece desnaturalizando el contrato al permitir que, si este último no pudiera absorber el incremento que se le aplica, su contraparte adquiera, correlativamente, el derecho a liberarse de la obligación de asistirlo, precisamente cuando cabe presumir que aquél habrá de necesitar más que nunca de los servicios convenidos.

3.-El planteo sobre la validez de la cláusula mediante la cual se prevé el incremento de precio que, con sustento en la mayor edad que habían ido alcanzando los miembros del grupo familiar del actor pone en juego los derechos que a los consumidores reconoce el art. 42 de la CN. conforme al cual: ‘Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad, e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno’ y como si fuera poco, agrega que ‘las autoridades proveerán a la protección de esos derechos…’, de lo que se deriva que dichas autoridades -dentro de las que naturalmente se encuentran los jueces, tienen esa obligación constitucional específica, que obsta a la posibilidad de aplicar reglas que conduzcan -o pudieran conducir- a un resultado disvalioso.

4.-El texto constitucional del art. 42 de la CN., ratificado en las correlativas obligaciones asumidas por nuestro país en los compromisos internacionales previstos en el art. 75 inc. 22 de la misma CN., revela que la Ley 24.240 no puede considerarse una ley más: es reglamentación específica de esas normas de rango constitucional, por lo que, por imposición de la escala normativa establecida en el art. 31 de la CN., ella debe prevalecer por sobre cualquier otra norma que se le oponga y por tratarse de una ley de orden público (art. 65 LDC.), forzoso es concluir que la declaración de nulidad de una cláusula del contrato de medicina prepaga celebrada por las partes, conforme a la cual se incrementa el valor de la cuota con sustento en la mayor edad que habían ido alcanzando los miembros del grupo familiar del actor, no puede verse obstada por la circunstancia de que éste no haya cuestionado en forma inmediata el incremento que le fue aplicado.

5.-El ilegítimo aumento de las cuotas pretendido por la empresa de medicina prepaga debe considerarse alcanzado por lo dispuesto en el citado art. 37 de la LDC. en cuanto manda tener por no escritas ‘-b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte-‘, según regulación que se reedita en el art. 1117 del CCivCom., en tanto remite a lo dispuesto en el art. 988 del mismo código.

6.-Por ser la Ley 24.240 de orden público (art. 65), ella debe ser aplicada en todos los casos: la renuncia expresa o tácita a sus disposiciones que efectúe un consumidor (o usuario) carece de relevancia jurídica y obliga al juez a indagar en la esencia del negocio y a aplicar la norma pertinente aún ante el silencio que observe el propio interesado. Lo contrario no puede ser admitido, pues, precisamente para asegurar la vigencia de los derechos de que se trata, el referido ordenamiento autorizó al juez a actuar impone a partir del carácter de orden público que otorgó a sus disposiciones, según calificación que, por añadidura, contiene la necesidad de esa actuación oficiosa.

7.-Si bien no puede soslayarse que a partir de que los afiliados alcanzan cierta edad por lo general utilizan los aludidos servicios con más asiduidad y que esto es tan notorio, que no era siquiera necesario que la demandada produjera ninguna prueba enderezada a avalar sus dichos, pero precisamente, porque es así de notorio, el temperamento pretendido por la empresa demandada no es viable, pues ella hubiera debido cumplir con una razonable administración de los recursos captados en ejercicio de su función, ideando el modo de evitar que ese incremento destinado a cubrir esos eventuales mayores costos futuros de su afiliado, no hiciera peligrar el derecho de éste a permanecer en el sistema.

8.-Tratándose – el aumento de la cuota por la mayor edad de los afiliados – de una cuestión que no ha merecido expresa regulación legal, debió haber sido resuelta a la luz de las normas que regulan situaciones análogas, siguiendo al efecto el método previsto en el art. 2 CCivCom. en cuanto obliga suplir vacíos aplicando la analogía, y aplicando el principio según el cual ninguna interpretación posible de lo actuado por válida si conduce a un resultado que se disocia de la finalidad que ellas han buscado (arts. 1 y 1065 inc. c del CCivCom.) y desde tal perspectiva, las normas que rigen la cuestión son las que el legislador concibió para regular el llamado ‘seguro de vida’; conclusión a la que arribo en razón de la clara similitud que existe entre el funcionamiento de tal seguro y la medicina prepaga.

9.-En rigor, la diversidad entre el contrato de seguro de vida y de medicina prepaga sólo anida en el riesgo, dado en uno por la muerte y en el otro por la enfermedad del afiliado de modo que no parece irrazonable, entonces, aplicar a la demandada -titular de una empresa de medicina prepaga- las reglas que la ley impone al asegurador de la rama vida, y en especial, a la regla según la cual este último debe prever la llamada ‘reserva matemática’, que tiene por finalidad hacer frente a obligaciones futuras del asegurador que no habrán de estar cubiertas por las primas también futuras.

10.-La cláusula de la llamada ‘reserva matemática’ en el seguro de vida persigue, como es obvio, mantener constante el nivel de esas primas durante toda la vigencia del contrato, evitando el intolerable encarecimiento que ellas deberían experimentar ante el inexorable agravamiento del riesgo que generaría la mayor edad del asegurado. Por eso es que éste paga hoy sumas que, invertidas por la compañía en las mencionadas reservas matemáticas, ese asegurado debería haber pagado mañana, al agravarse el riesgo de su muerte. Si ese razonamiento legal se traslada al caso de la medicina prepaga, es claro que el hecho de que pueda presumirse que, a mayor edad, mayores serán los servicios médicos asistenciales que el afiliado pueda demandar, no puede ser invocado por la compañía para habilitar sin más el aumento de la cuota.

11.-Ante la mayor edad de los afiliados, que hace presumir una mayor atención médica, era obligación de la empresa demandada, en su calidad de sociedad titular de una empresa con objeto especializado y prestadora de un servicio fuertemente imbuido de interés general, instrumentar algún mecanismo que, similar al reseñado, evitara su necesidad de aplicar esos aumentos para cubrir su eventual mayor costo.

12.-El hecho de que, en tanto administradora del sistema de medicina prepaga, ésta se hallaba obligada a extremar su diligencia en la prestación de una cobertura integral a sus afiliados, obligación que no podría entenderse debidamente cumplida si se admitiera su posibilidad de colocar a éstos frente al riesgo de quedar sin esa cobertura en la etapa más desvalida de sus vidas. Una interpretación contraria colocaría a la demandada en una situación lindante con la asunción de obligaciones meramente potestativas: si se le reconociera la facultad de aumentar el importe de las cuotas que deben abonar sus afiliados a partir de cierta edad, ella podría por esta vía desprenderse de aquellos adherentes cuya permanencia en el sistema le resultara más gravosa.

13.-El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas, entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares, hallándose vinculado con el concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales.

14.-Para que la indemnización del daño moral resulte procedente, no se requiere la producción de prueba directa, sino que puede tenérselo por configurado ante la razonable presunción de que el hecho que motiva el juicio generó un padecimiento espiritual susceptible de justificar la indemnización reclamada y este temperamento se encuentra hoy expresamente admitido en el art. 1744 del nuevo CCivCom. que, al regular la prueba del daño, admite que éste se tenga por acreditado cuando surja notorio de los propios hechos, lo cual, reitero, sucede en el caso, dado que, por su propia naturaleza, los hechos vividos por el demandante habilitan a formar la aludida presunción.

15.-Corresponde la indemnización por daño moral cuando la actora. no sólo padeció sufrimiento por los aumentos en las cuotas del servicio de salud, que para ella era esencial, sino que ese padecimiento fue seguido de la incertidumbre propia de todo juicio, al que tuvo que someterse frente a la reticencia de la demandada a hacer frente al reclamo de reintegro realizado y esa frustración y esa incertidumbre, producidas en el marco de un comportamiento abusivo que cabe suponer generó también impotencia y desazón, autorizan se le reconozca el derecho del actor de ser indemnizad por daño moral.

16.-No existen elementos suficientes para autorizar a la Sala a sancionar a la sociedad demandada con el daño punitivo, pues si bien no se soslaya que el texto del art. 52 bis de la Ley 24.240 daría lugar a interpretar que el solo incumplimiento de una obligación por el proveedor habilita la imposición de este tipo especial de sanción, sin embargo, una interpretación integradora del sistema normativo de los consumidores en particular y de la responsabilidad civil en general, ha conducido pacíficamente a la doctrina a cuestionar tal exégesis.

17.-La redacción de la norma del art. 52 bis de la Ley 24.240 es harto deficiente, pues parece requerir, como única condición para su procedencia, la existencia de un incumplimiento de sus obligaciones por parte del proveedor, con independencia de que medie o no un factor subjetivo de atribución, haya o no daño causado al consumidor y más allá de que el proveedor haya obtenido un lucro como consecuencia del hecho.

18.-Por tratarse el daño punitivo de una sanción, su imposición no puede proceder de modo casi automático o sólo dependiente de la configuración un hecho objetivo – el mero incumplimiento- disociado de todo factor subjetivo.

19.-Más allá de su denominación, el concepto de ‘daño punitivo’ no conlleva ninguna indemnización de daños, sino la imposición de una pena que debe entenderse destinada a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro y en tales condiciones, la norma del art. 52 bis de la Ley 24.240 concede al juez una potestad que el magistrado podrá o no utilizar según entienda que la conducta antijurídica previamente demostrada presenta características de excepción que exigen, congruentemente, una condena ‘extra’ que persiga no sólo resarcir a la víctima sino también sancionar al responsable, quitarle todo resabio de rédito económico derivado de la inconducta, y que genere un efecto ejemplarizador que prevenga su reiteración. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

En Buenos Aires a los 27 días del mes de agosto de dos mil nueve, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “P. J. A. c/ Omint S.A. de Servicios s/ Sumarísimo” (Expediente n° 18718/2018; Com. 28, Sec. 55) en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden:

Doctores Julia Villanueva (9) y Eduardo R. Machin (7).

Firman los doctores Julia Villanueva y Eduardo R. Machin por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 167/74?

A la cuestión propuesta, la señora juez Julia Villanueva dijo:

I. La sentencia apelada.

La sentencia obrante a fs. 167/74 rechazó la demanda promovida por P. J. A. a fin de cuestionar los aumentos aplicados en las cuotas que ese actor había pagado a Omint S.A. de Servicios en retribución de los servicios de salud que le había contratado.

Para así concluir, la señora magistrada de grado estimó que el incremento de esas cuotas por razón de la edad alcanzada por los asociados había sido consentido por el demandante.

Consideró que las empresas de medicina prepaga se encontraban habilitadas para establecer diferenciaciones en los precios de acuerdo a franjas etarias en tanto así se hubiera estipulado al momento de la contratación.

Tuvo por cierto que la diferenciación de precios por edad había estado prevista desde el inicio de la relación en la cláusula que citó y que el actor había reconocido haber suscripto la solicitud de adhesión que en copia obraba agregada a fs.70/1.

Afirmó que ello había sido plasmado en un recuadro que no podía considerarse desconocido por el pretensor, dado que, para concretar la adhesión había sido necesario que éste estampara su firma inmediatamente por debajo de dicho apartado.

Sostuvo que el actor no había padecido ningún vicio que hubiera afectado su voluntad y que los términos utilizados por la prestadora para discriminar cuáles habrían de ser los incrementos que aplicaría a cada franja etaria no eran ambiguos ni padecían de falta de claridad.

Sobre esa base descartó que el demandante no hubiera podido comprender el contenido del documento que estaba firmando, por lo que concluyó que, si él hubiera estimado violando sus derechos, hubiera debido formular la correspondiente observación en ese momento, lo que no había hecho.

II. El recurso.

La sentencia fue apelada por el actor, quien expresó agravios a fs. 178/86, los que fueron contestados por la demandada a fs.188/95.

El recurrente sostiene que la relación no fue correctamente apreciada por la sentenciante.

Señala, en tal sentido, que el ingreso de su grupo familiar al sistema de la demandada se operó en el año 2004, por lo que sólo en ese momento “Omint” hubiera podido establecer cuotas diferenciadas por edad.

De esto deduce que lo afirmado en la sentencia acerca de lo que había sido actuado cuando corría el año 2016, no puede ser compartido pues, lo sucedido en esta ultima oportunidad, sólo fue un cambio de plan motivado por la disolución del grupo al que pertenecía el actor, que hasta ese momento había estado a cargo de “Novat DMA S.A.” Afirma que esa situación, que se configura cuando alguien que ya está adentro del sistema migra de un grupo a otro, se encuentra prevista en el artículo 15 de la ley 26.682, norma que dispone la continuidad de la relación en los términos que cita.

Expresa que ninguna prueba se produjo en autos respecto de cómo se componía la cuota del grupo familiar en el 2004, ni sobre la

existencia y contenido del presunto reglamento invocado por “Omint”, dado que ésta fue declarada negligente en la producción de la única prueba que había ofrecido al efecto.

Invoca razones formales que impiden otorgar eficacia a la cláusula ponderada por la a quo y sostiene que el hecho de que en algún momento el afiliado alcance determinada edad es previsible al momento de la contratación.

Manifiesta que la mayor utilización del servicio por el afiliado debe ser prevista por la compañía al efectuar la prospectiva económica del contrato, lo cual la hubiera obligado a aplicar los mismos principios que aplican las compañías de seguros.

Aduce que la disposición que encarece la cuota por causa de la edad del consumidor se aparta de la finalidad del contrato y altera la ecuación económica en su sinalagma funcional.

Expresa que, de todos modos, la cláusula es abusiva en los términos del art. 37 de la ley 24.240 y de los arts. 10 y 11 del CCyC y que, por haberse tratado de un contrato de adhesión, debe aplicársele su régimen.

Se explaya luego sobre la resolución 9/2004 de la Secretaría de Coordinación Técnica del ex Ministerio de Economía y Producción, afirmando que lo dispuesto en tal resolución no justifica la cláusula ponderada por la señora juez, pues las modificaciones practicadas por la demandada se fundaron exclusivamente en criterios etarios y no en la incorporación de servicios, tecnologías o prestaciones.

III. La solución.

1. Como surge de la reseña que antecede, se reclamó en autos que la demandada fuera condenada a suprimir el incremento de precio que, con sustento en la mayor edad que habían ido alcanzando los miembros del grupo familiar del actor, había aplicado a la cuota que cobra a éste por los servicios de salud que le presta.

No es hecho controvertido que, tal como se sostuvo en la demanda, los incrementos cuestionados fueron efectivamente aplicados, ni lo está que ese aumento obedeció a la “mayor edad” que en cada caso alcanzaron los beneficiarios.

Así las cosas, la cuestión ha quedado circunscripta a determinar si el aumento así justificado es o no legítimo.

A mi juicio, la respuesta es negativa.

2.No soslayo que puede presumirse que las personas de mayor edad utilizan con también mayor asiduidad los servicios contratados.

No obstante, esa razón no justifica el temperamento adoptado por la demandada, que, vale aclarar, fue introducido del modo en que lo indicó la señora juez -esto es, con la claridad implícita en el recuadro que firmó el demandante-, muchos años después de que la relación entre ellos hubiera comenzado su vigencia.

No estimo razonable ese proceder, pues, si bien es verdad que aquella mayor utilización de los servicios puede colocar a la demandada en la obligación de acrecentar sus prestaciones, no menos lo es que la solución no puede ser la de trasladar a sus afiliados, cuando éstos se vuelven más vulnerables e indefensos, los costos respectivos, dado que esa mayor carga bien hubiera podido ser estimada en la ecuación financiera inicial.

Un aumento de esa naturaleza -esto es, sólo fundado en la mayor edad del afiliados- podría condenar al involucrado a quedar desprotegido en su salud, dado que, como es obvio, podría él ser colocado -por razón de la mayor onerosidad del contrato- en situación de no poder continuar la relación, con la consecuente desprotección que ello supone cuando transita los tiempos de su vida en los que, cabe presumir, mayor protección necesita.

Una cláusula semejante debe, por ende, tenerse por no escrita en los términos del art. 37 de la ley 24.240, toda vez que, al afectar de ese modo el derecho a la salud del consumidor involucrado, aparece desnaturalizando el contrato al permitir que, si este último no pudiera absorber el incremento que se le aplica, su contraparte adquiera, correlativamente, el derecho a liberarse de la obligación de asistirlo, precisamente cuando, como dije, cabe presumir que aquél habrá de necesitar más que nunca de los servicios convenidos.

La cuestión pone en juego los derechos que a los consumidores reconoce el art.42 de la Constitución Nacional que transcribo a continuación porque lo amerita el caso, a saber:

“Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad, e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno” (el resaltado es mío).

Y, como si fuera poco, agrega que “las autoridades proveerán a la protección de esos derechos.”, de lo que se deriva que dichas autoridades -dentro de las que naturalmente se encuentran los juecestienen esa obligación constitucional específica, que, en lo que aquí interesa, obsta a la posibilidad de aplicar reglas que conduzcan -o pudieran conducir- al disvalioso resultado recién señalado.

El texto constitucional citado, ratificado en las correlativas obligaciones asumidas por nuestro país en los compromisos internacionales previstos en el art. 75 inc. 22 de la misma Constitución, revela que la ley 24.240 no puede considerarse una ley más: es reglamentación específica de esas normas de rango constitucional, por lo que, por imposición de la escala normativa establecida en el art. 31 de la Constitución Nacional, ella debe prevalecer por sobre cualquier otra norma que se le oponga.

Y, por tratarse de una ley de orden público (art. 65 LDC), forzoso es concluir que la solución que aquí se propicia no puede verse obstada por la circunstancia de que el actor no haya cuestionado en forma inmediata el incremento que le fue aplicado.

Ese aumento debe considerarse alcanzado por lo dispuesto en el citado art. 37 de la LDC en cuanto manda tener por no escritas “-b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte-“, según regulación que se reedita en el art. 1117 del CCyC, en tanto remite a lo dispuesto en el art.988 del mismo código.

La interpretación de esa norma ha llevado a Farina a sostener que, precisamente por ser esa ley de orden público (art. 65 antes citado), ella debe ser aplicada en todos los casos: la renuncia expresa o tácita a sus disposiciones que efectúe un consumidor (o usuario) carece de rele vancia jurídica y obliga al juez a indagar en la esencia del negocio y a aplicar la norma pertinente aún ante el silencio que observe el propio interesado (ver Farina, Juan María, Defensa del consumidor: dos criterios opuestos acerca de los alcances de la tutela legal, L.L. 1997-1093).

Lo contrario no puede ser admitido, pues, precisamente para asegurar la vigencia de los derechos de que se trata, el referido ordenamiento autorizó al juez a actuar impone a partir del carácter de orden público que otorgó a sus disposiciones, según calificación que, por añadidura, contiene la necesidad de esa actuación oficiosa (ver reflexiones del autor que vengo citando).

Tengo presente, lo reitero, que a partir de que los afiliados alcanzan cierta edad por lo general utilizan los aludidos servicios con más asiduidad y que esto es tan notorio, que no era siquiera necesario que la demandada produjera ninguna prueba enderezada a avalar sus dichos.

Pero precisamente porque es así de notorio, el temperamento pretendido por la nombrada no es viable.

Ella hubiera debido, en cambio, cumplir con una razonable administración de los recursos captados en ejercicio de su función, ideando el modo de evitar que ese incremento destinado a cubrir esos eventuales mayores costos futuros de su afiliado, no hiciera peligrar el derecho de éste a permanecer en el sistema.

Se trata de una cuestión que, en tanto no ha merecido expresa regulación legal, debió haber sido resuelta por la nombrada a la luz de las normas que regulan situaciones análogas, siguiendo al efecto el método previsto en el art.2 CCyC en cuanto obliga suplir vacíos aplicando la analogía, y aplicando el principio según el cual ninguna interpretación posible de lo actuado por válida si conduce a un resultado que se disocia de la finalidad que ellas han buscado (arts. 1 y 1065 inc. c del CCyC).

Desde tal perspectiva, las normas que -según mi ver- rigen la cuestión son las que el legislador concibió para regular el llamado “seguro de vida”; conclusión a la que arribo en razón de la clara similitud que existe entre el funcionamiento de tal seguro y la medicina prepaga.

Baste a este efecto señalar que, en rigor, la diversidad entre uno y otro contrato sólo anida en el riesgo, dado en uno por la muerte y en el otro por la enfermedad del afiliado.

No parece irrazonable, entonces, aplicar a la demandada -titular de una empresa de medicina prepaga- las reglas que la ley impone al asegurador de la rama vida.

Me refiero, especialmente, a la regla según la cual este último debe prever la llamada “reserva matemática”, que tiene por finalidad hacer frente a obligaciones futuras del asegurador que no habrán de estar cubiertas por las primas también futuras (conf. Isaac Halperin; Seguros; pág 479; Edit.Depalma; 1976).

Persigue, como es obvio, mantener constante el nivel de esas primas durante toda la vigencia del contrato, evitando el intolerable encarecimiento que ellas deberían experimentar ante el inexorable agravamiento del riesgo que generaría la mayor edad del asegurado.

Por eso es que éste paga hoy sumas que, invertidas por la compañía en las mencionadas reservas matemáticas, ese asegurado debería haber pagado mañana, al agravarse el riesgo de su muerte.

Si ese razonamiento legal se traslada al caso de la medicina prepaga, es claro que el hecho de que pueda presumirse que, a mayor edad, mayores serán los servicios médicos asistenciales que el afiliado pueda demandar, no puede ser invocado por la compañía para habilitar sin más el aumento de la cuota.

Para esos supuestos, era obligación de la demandada, en su calidad de sociedad titular de una empresa con objeto especializado y prestadora de un servicio fuertemente imbuido de interés general, instrumentar algún mecanismo que, similar al reseñado, evitara su necesidad de aplicar esos aumentos para cubrir su eventual mayor costo.

Y digo que la adopción de tal temperamento no era discrecional para ella sino obligatoria, por dos razones principales.

La primera viene dada por el hecho de que, en tanto administradora del sistema, su parte se hallaba obligada a extremar su diligencia en la prestación de una cobertura integral a sus afiliados, obligación que no podría entenderse debidamente cumplida si se admitiera su posibilidad de colocar a éstos frente al riesgo de quedar sin esa cobertura en la etapa más desvalida de sus vidas.

Y la segunda de las razones anticipadas deriva del hecho de que una interpretación contraria colocaría a la demandada en una situación lindante con la asunción de obligaciones meramente potestativas:si se le reconociera la facultad de aumentar el importe de las cuotas que deben abonar sus afiliados a partir de cierta edad, ella podría por esta vía desprenderse de aquellos adherentes cuya permanencia en el sistema le resultara más gravosa.

Por las razones expuestas, no puedo compartir los fundamentos que la demandada ha desarrollado a efectos de justificar su necesidad de aumentar la cuota, lo cual ha de llevarme a proponer a mi distinguido colega la admisión del recurso en lo principal que persigue.

Esos aumentos, por ende, deben considerarse ilícitos y, en consecuencia, no sólo no podrán seguir siendo cobrados hacia el futuro, sino que también deberán ser devueltos al afiliado, siendo del caso reiterar que, por las razones más arriba expuestas -vinculadas con la irrenunciabilidad de los derechos del consumidor y el carácter de orden público de las normas que lo protegen- no es posible admitir la pretensión de la recurrente vinculada con que el demandante consintió la aplicación de ese régimen.

El actor tendrá derecho a cobrar, en consecuencia, las sumas adicionales que pagó por el concepto cuestionado, sobre las cuales se computarán intereses que se calcularán a la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días, desde que cada desembolso fue efectuado y hasta el efectivo pago.

3. Sentado lo anterior corresponde me avoque al análisis de la procedencia de los restantes rubros reclamados en la demanda.

Tiene dicho esta Sala que el agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas, entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares, hallándose vinculado con el concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales (esta Sala, “Gonzalez Arrascaeta, María c/ ScotiaBank Quilmes S.A.”, 19.3.10; id., “Noel, Alejandro c/ Banco Hipotecario S.A.” , 4.6.10; id., “Navarro de Caparrós, Aída c/ Suizo Argentina Cía.de Seguros S.A.”, 20.12.10; entre muchos otros).

Y ha sostenido también que, para que este rubro resulte procedente, no se requiere la producción de prueba directa, sino que puede tenérselo por configurado ante la razonable presunción de que el hecho que motiva el juicio generó un padecimiento espiritual susceptible de justificar la indemnización reclamada (cfr. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil”, t. I, p. 331; CNCom, Sala A, ” Gonzalez, Sandra c/ Transportes Metropolitanos Gral. Roca s/ ordinario”, del 19.05.08; íd., en “Piceda, Gustavo Alberto c/ Transportes Metropolitanos Gral. San Martín S.A. s/ ordinario”, del 10.07.07, entre otros).

Ese temperamento se encuentra hoy expresamente admitido en el art. 1744 del nuevo Código Civil y Comercial que, al regular la prueba del daño, admite que éste se tenga por acreditado cuando surja notorio de los propios hechos, lo cual, reitero, sucede en el caso, dado que, por su propia naturaleza, los hechos vividos por el demandante habilitan a formar la aludida presunción (esta Sala, “Cortasal Diego Fabian c/ Parana S.A. De Seguros s/ Ordinario” , 28/12/2017; “Andrés, Patricia Beatriz c/Caja de Seguros S.A. s/Sumarisimo” , 13.09.16, “Fuks Julio Sergio y otros c/Madero Catering S.A. y otro s/ ordinario” , 27/10/15; “Pérez Gustavo Adrián c/Banco Comafi S.A. Fiduciario Financiero s/ordinario” 25/3/2013; “Body, Osvaldo Pedro c/ Metropolitan Life Seguros de Vida S.A.s/ Ordinario” , 25/10/2012).

La nombrada no sólo padeció sufrimiento por los aludidos aumentos en las cuotas del servicio de salud, que para ella era esencial, sino que ese padecimiento fue seguido de la incertidumbre propia de todo juicio, al que tuvo que someterse frente a la reticencia de la demandada a hacer frente al reclamo de reintegro realizado.

A mi juicio, esa frustración y esa incertidumbre, producidas en el marco de un comportamiento abusivo que cabe suponer generó también impotencia y desazón, autorizan trato, por lo que he de proponer a mi distinguido colega, se le reconozca al actor en concepto de daño moral la suma de $50.000.

4. Finalmente, considero que no existen elementos suficientes para autorizar a la Sala a sancionar al demandado con el daño punitivo que también ha sido solicitado.

No soslayo que el texto del art. 52 bis de la ley 24.522 daría lugar a interpretar que el solo incumplimiento de una obligación por el proveedor habilita la imposición de este tipo especial de sanción.

Sin embargo, una interpretación integradora del sistema normativo de los consumidores en particular y de la responsabilidad civil en general, ha conducido pacíficamente a la doctrina a cuestionar tal exégesis.

En tal sentido, ha sido dicho -según interpretación que compartoque “-la redacción de la norma es harto deficiente, pues parece requerir, como única condición para su procedencia, la existencia de un incumplimiento de sus obligaciones por parte del proveedor, con independencia de que medie o no un factor subjetivo de atribución, haya o no daño causado al consumidor y más allá de que el proveedor haya obtenido un lucro como consecuencia del hecho-” (Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, 2da. ed., Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009, ps. 562 y ss y la abundante doctrina allí citada; ver también, Bueres, Alberto j. en Picasso-Vázquez Ferreira (Dir.) AAVV, Ley de Defensa del Consumi dor, comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, p.640, entre otros).

Y digo que comparto ese razonamiento puesto que, por tratarse de una sanción, su imposición no puede proceder de ese modo casi automático o sólo dependiente de la configuración un hecho objetivo – el mero incumplimiento- disociado de todo factor subjetivo.

Más allá de su denominación, el concepto de “daño punitivo” no conlleva ninguna indemnización de daños, sino -reitero- la imposición de una pena que debe entenderse destinada a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (Lorenzetti, Ricardo, ob. cit., p. 557).

En tales condiciones, la norma en cuestión concede al juez una potestad que el magistrado podrá o no utilizar según entienda que la conducta antijurídica previamente demostrada presenta características de excepción que exigen, congruentemente, una condena “extra” que persiga no sólo resarcir a la víctima sino también sancionar al responsable, quitarle todo resabio de rédito económico derivado de la inconducta, y que genere un efecto ejemplarizador que prevenga su reiteración.

En el caso, no se advierte que se haya configurado la excepción que exija esa condena “extra” conforme se viene explicando ni que sea necesario generar un efecto ejemplificador, dictado de la Comunicación B 10925, se han establecido las prescripciones normativas para evitar que se vuelva a incurrir en la conducta aquí reprochada.

Por ello, y toda vez que nada de lo expuesto ha sido acreditado, es mi opinión que este agravio debe ser rechazado.

IV. La conclusión.

Por las razones hasta aquí expuestas propongo a mi distinguido colega hacer lugar a la apelación examinada y revocar la sentencia de primera instancia, con los alcances que anteceden. Con costas de ambas instancias a la demandada (Cpr 68).

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, doctor Eduardo R. Machin, adhiere al voto anterior.

Con lo que termina este Acuerdo, que firman ante mí los Señores Jueces de Cámara doctores

EDUARDO R. MACHIN

JULIA VILLANUEVA

RAFAEL F. BRUNO

SECRETARIO DE CÁMARA

Buenos Aires, 27 de agosto de 2019.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: hacer lugar a la apelación examinada y revocar la sentencia de primera instancia, con los alcances que anteceden. Con costas de ambas instancias a la demandada (Cpr 68).Notifíquese por Secretaría.

Oportunamente, cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4° de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Hecho, devuélvase al Juzgado de primera instancia.

Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía n° 8 (conf. art. 109 RJN).

EDUARDO R. MACHIN

JULIA VILLANUEVA

RAFAEL F. BRUNO

SECRETARIO DE CÁMARA

En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste.

RAFAEL F. BRUNO

SECRETARIO DE CÁMARA

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