La responsabilidad civil frente al “COVID-19” (Coronavirus). DNU 297/2020
Por Juan Francisco González Freire
“Cuando se habla de la responsabilidad del Estado ante casos extraordinarios –como la pandemia del COVID-19 o CORONAVIRUS-, debe analizarse bajo supuestos de suma prudencia y moderación, exigiéndose al menos una culpa grave en la acción u omisión del funcionario público que califique las condiciones del presupuesto “factor de atribución” (arts. 1721 y 1724, CCCN). Estimo que algunos bien podrían señalar –siguiendo la línea del derogado art. 902 del Código de Vélez– que la valoración de la conducta del funcionario incurriría en lo contemplado en el 1er. párrafo del art. 1725, CCCN, cual establece “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias”; lo cual a mi entender no sería viable, debido a que no se trata en este caso de un suceso ordinario y/o de curso normal, sino de un acontecimiento de carácter excepcional y único (pandemia de un virus desconocido), impidiéndole la posibilidad de tener pleno conocimiento de las cosas. De allí que el desapego o la omisión en el deber de diligencia, prudencia y deber de obrar, deben valorarse bajo una culpa calificada, diferenciándose de la culpa común. Es decir, “el haberse desempeñado acorde a las circunstancias”. El funcionario no asegura el resultado, pero obra con el mayor deber de diligencia, previsión y cuidado.”
“En cuanto a la responsabilidad entre particulares, se deberá tener en cuenta que la violación del aislamiento condiciona gravemente la conducta del agente. Pero si bien el contagio del virus a través de quien lo transporta configura un supuesto de riesgo, lo cierto es que la prueba de que el efectivo contagio proviene únicamente de la persona imputada (o enferma) debe quedar en cabeza de quien pretenda el resarcimiento, debido a la complejidad de la imputación . Sin perjuicio de ello, la facultad jurisdiccional de aplicar el art. 1735, CCCN puede colaborar con el esclarecimiento del hecho, más allá de valorar las circunstancias del caso, apreciando el modo, tiempo y lugar, y el resultado que arroja la investigación criminal (por medio del derrotero procesal de los arts. 205 y 239, del Código Penal).”
Vale la pena nuevamente resaltar que difícilmente exista defensa en materia de responsabilidad si quien retorna al país no acata lo señalado en los DNU (260/2020 y 297/2020), cuyo propósito tiende pura y exclusivamente a proteger a la sociedad. No se requiere para este caso una culpa grave en la desatención de la norma, sino solo el haber incumplido una imposición legal, cualquiera sea su causa. Y si la justicia penal lo encuentra culpable, la justicia civil no puede desconocer la existencia del hecho principal, ni la autoría del imputado. Es decir, que el hecho ilícito ocurrió y que el sujeto imputado es su autor; circunstancia donde opera el Instituto de la Prejudicialidad, a cuyo oportuno análisis me remito[11].
Se ha explicado en la publicación que oportunamente analiza el precedente Decreto[12], que en lo que respecta al deber de reparar el daño causado, se trata de una responsabilidad basada en un factor subjetivo de atribución, debiendo ser el sujeto damnificado quien pruebe las consecuencias lesivas originadas por la conducta del sujeto dañador. Quien busque la reparación del perjuicio causado debe acreditarlo; y así exista una condena en sede penal por haber incumplido lo impuesto en el Decreto vigente (la violación de la cuarentena, cfr. arts. 7° y 8° del DNU 260/2020) la posición de víctima no lo exime de acreditar la conducta del sujeto dañador a los fines de que el juez civil tome conocimiento de cual, o cuales son los rubros pasibles de indemnizar (arts. 1716, 1737, 1738 y 1739 CCCN) pudiendo aplicarse en este caso, el principio de la reparación plena (art. 1740, CCCN). Va de suyo entonces que los extremos comprobados en sede penal –relacionados con la violación de la normativa– no reúnen necesariamente los requisitos para tener por probados la cuantía resarcitoria del daño, siendo que éste debe apoyarse en pruebas concretas de que es el imputado quién le generó el perjuicio patrimonial o extrapatrimonial[13]. Es decir, la existencia de un nexo causal ininterrumpido entre la violación de la cuarentena y las consecuencias jurídicas resarcibles (cfr. art. 1737, CCCN).
Cabe precisar que en materia de responsabilidad civil, el perjuicio causado (el daño), no debe ser hipotético o eventual, sino concreto. El damnificado debe acreditar las consecuencias dañosas y lo que estas generaron en su vida (llámese una alteración en su proyecto de vida, un detrimento espiritual, un menoscabo en su psiquis, o un perjuicio material, posicionado como un daño emergente, o una pérdida de chance en sus ganancias, cfr. arts. 1737, 1738 y 1739, CCCN), a excepción de un lucro cesante, donde generalmente si existe relación de dependencia y no es una causa imputable al propio damnificado, en principio el empleador debe seguir afrontando el pago de su remuneración mensual, salvo que la recuperación de su empleado sea indefinida y se opte por su desvinculación en sujeción a la Ley del fuero laboral. Asimismo también operan algunos supuestos de causales de justificación por parte del sujeto dañador, que a mi entender si hubo intencionalidad (sea por directo o eventual), en el incumplimiento de la normativa, no podría invocarlos (cfr. art. 1724 y 1727, CCCN). Vale decir, salir de su domicilio a sabiendas de que podía contagiar, e igual se relaciona estrechamente con determinada persona. No solo viola el aislamiento, sino que contagia a “quien solo estuvo con el portador del virus”.
Finalizando, vale la pena tener en cuenta una vez más el concepto de “indemnización”. En efecto, la cuantificación de la reparación del perjuicio causado debe ser justificada a través de los rubros que el justiciable entiende su viabilidad. Al respecto oportunamente he sabido resaltar[14] que se entiende a la indemnización “como un resultado, efecto o repercusión del daño como lesión o detrimento a la persona, al patrimonio o un derecho de incidencia colectiva; cuyo objetivo es reestablecer a la víctima a la situación anterior al hecho dañoso, fundada en la noción de justicia”[15], su finalidad es resarcitoria. Asimismo se señala que “la indemnización” tiene carácter patrimonial porque consiste en una obligación de dar (dinero o cosas), o de hacer (reparar el daño, publicar la sentencia condenatoria por daños a la intimidad, etc.). Se sostiene que es subsidiaria porque la víctima puede optar por la reparación en especie, aunque con los alcances que fija el artículo 1740. Se acota también que es accesoria porque su existencia depende de una obligación previa incumplida, sea que se sostenga que se trata de la misma obligación precedente o que esta modifique su objeto y se convierta en indemnización de los daños causados, tal como lo prevé el artículo 955 para la imposibilidad de cumplimiento contractual por causas imputables al deudor[16].
IV.- SINTESIS
Cuando se habla de la responsabilidad del Estado ante casos extraordinarios –como la pandemia del COVID-19 o CORONAVIRUS-, debe analizarse bajo supuestos de suma prudencia y moderación, exigiéndose al menos una culpa grave en la acción u omisión del funcionario público que califique las condiciones del presupuesto “factor de atribución” (arts. 1721 y 1724, CCCN). Estimo que algunos bien podrían señalar –siguiendo la línea del derogado art. 902 del Código de Vélez– que la valoración de la conducta del funcionario incurriría en lo contemplado en el 1er. párrafo del art. 1725, CCCN, cual establece “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias”; lo cual a mi entender no sería viable, debido a que no se trata en este caso de un suceso ordinario y/o de curso normal, sino de un acontecimiento de carácter excepcional y único (pandemia de un virus desconocido), impidiéndole la posibilidad de tener pleno conocimiento de las cosas. De allí que el desapego o la omisión en el deber de diligencia, prudencia y deber de obrar, deben valorarse bajo una culpa calificada, diferenciándose de la culpa común. Es decir, “el haberse desempeñado acorde a las circunstancias”. El funcionario no asegura el resultado, pero obra con el mayor deber de diligencia, previsión y cuidado.
En cuanto a la responsabilidad entre particulares, se deberá tener en cuenta que la violación del aislamiento condiciona gravemente la conducta del agente. Pero si bien el contagio del virus a través de quien lo transporta configura un supuesto de riesgo, lo cierto es que la prueba de que el efectivo contagio proviene únicamente de la persona imputada (o enferma) debe quedar en cabeza de quien pretenda el resarcimiento, debido a la complejidad de la imputación[17]. Sin perjuicio de ello, la facultad jurisdiccional de aplicar el art. 1735, CCCN[18] puede colaborar con el esclarecimiento del hecho, más allá de valorar las circunstancias del caso, apreciando el modo, tiempo y lugar, y el resultado que arroja la investigación criminal (por medio del derrotero procesal de los arts. 205 y 239, del Código Penal).
En conclusión, si al analizar los presupuestos legales exigibles para la configuración de la responsabilidad civil existen relación de causalidad (art. 1726, CCCN), una conducta antijurídica (art. 1717, CCCN), un factor de atribución (arts. 1721 y 1724, CCCN), y un daño concreto (arts. 1716 y 1737, CCCN), la reparación del perjuicio será insoslayable, quedando a criterio de la jurisdicción la cuantía del resarcimiento. No obstante ello, ya sea por la responsabilidad del Estado, o de los particulares, la delicada situación por la que atraviesa el país termina siendo mucho más grave que los supuestos donde se generan menoscabos patrimoniales, o extrapatrimoniales. La pérdida de la vida jamás podría volver a su estado anterior, por más que se aplique el principio de la reparación plena (art. 1740, CCCN).
Como bien se supo resaltar al momento de analizar el anterior Decreto, no resulta ser lo mismo una acción de daños y perjuicios de naturaleza contractual o aquiliana basada en circunstancias ordinarias, que padecer las consecuencias de una pandemia en plena incertidumbre de tratamiento. En esta última figura se encuentra en juego la constante libertad ambulatoria de la humanidad, la salud, la integridad personal e incluso “la vida” de quienes se han subordinado al aislamiento para no favorecer el contagio. De allí que la necesidad de obrar con suma prudencia y mayor diligencia posible hará que disminuya gradualmente el riesgo por el que atraviesa la sociedad. La solidaridad y el compromiso social son valores que deben encontrarse en la voluntad de todos, independientemente de ser Estado o particular.-
[1] GONZALEZ FREIRE, Juan Francisco, “La valoración de la conducta hacia la configuración de la Responsabilidad Civil frente a la toma de medidas de Emergencia Nacional Sanitaria, (“COVID-19, coronavirus”)”, elDial.com, cita DC29AD, de fecha 17/03/2020.
[2] DECRETO DE NECESIDAD Y URGENCIA N° 297/2020, (“Aislamiento social, preventivo y obligatorio”), publicado en el Boletín Oficial en fecha 20/03/2020.
[3] GONZALEZ FREIRE, Juan Francisco,
[4] Cfr. GONZALEZ FREIRE, Juan Francisco, “La Responsabilidad del Estado en función de la Legislación vigente (leyes 26.994 y 26.944)”, ED, año 2017, Diciembre- IV (14.320-14.338); en el mismo sentido, GONZALEZ FREIRE, “Análisis crítico de la Ley de Responsabilidad Estatal y de los artículos 1764, 1765 y 1766 del Código Civil y Comercial de la Nación”, elDial.com, DC249B, de fecha 05/02/2018, dónde se destacó “la seguridad jurídica resulta ser el pilar fundamental de un eficiente Estado de Derecho, en virtud de la puesta en marcha de las garantías Constitucionales que protegen y sustentan el resguardo legal de sus administrados. Bajo ésta premisa, juega un rol preponderante la aplicación de cualquier modificación normativa, que guarde relación con los principios inalterables establecidos por el Constituyente, en función de la Legislación Nacional y de los Pactos internacionales del cual el Estado forma parte de manera voluntaria, siendo incorporados a nuestra Ley Suprema a partir del año 1994, adquiriendo jerarquía Constitucional”.
[5] LEY 26.994, CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN, Libro Tercero, Título 1, Capítulo 3, Sección 2, arts. 773 y concordantes, en función del Título V, Capítulo 1, Sección 1, art. 1710.-
[6] Cfr. LEY 26.994, CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN, cfr. Arts. 1716 y 1737; Art. 1717; Art. 1726 y Arts. 1721, 1722 y 1724.
[7] DECRETO DE NECESIDAD Y URGENCIA N° 260/2020, (“Emergencia Sanitaria Nacional por COVID-19, -coronavirus-“), publicado en el Boletín Oficial en fecha 12/03/2020.
[8] DECRETO DE NECESIDAD Y URGENCIA N° 297/2020 (Aislamiento social, preventivo y obligatorio) publicado en el B.O. en fecha 20/03/2020, cuál señala: “Que el artículo 14 de la Constitución Nacional establece que “todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino….”. Que, si bien resulta ser uno de los pilares fundamentales garantizado en nuestro ordenamiento jurídico, el mismo está sujeto a limitaciones por razones de orden público, seguridad y salud pública. En efecto, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) recoge en su Artículo 12 Inc. 1 el derecho a “…circular libremente…”, y el artículo 12.3 establece que el ejercicio de los derechos por él consagrados “no podrá ser objeto de restricciones a no ser que éstas se encuentren previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto”. Que, en igual sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su Artículo 22 inc. 3 que el ejercicio de los derechos a circular y residir en un Estado consagrados en el artículo 22.1 “…no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás”.
[9] GONZALEZ FREIRE, Juan Francisco, “La valoración de la conducta hacia la configuración de la Responsabilidad Civil frente a la toma de medidas de Emergencia Nacional Sanitaria, (“COVID-19, coronavirus”)”, elDial.com, cita DC29AD, de fecha 17/03/2020.
[10] CODIGO PENAL DE LA NACIÓN - Artículo 205. – “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia”; y Artículo 239. – Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal”.
[11] GONZALEZ FREIRE, Juan Francisco, “La acción civil y la acción penal en materia de Responsabilidad. La prejudicialidad en el Código Civil y Comercial”, Revista Doctrina Judicial, Editorial LA LEY, 28/12/2016 (52); ídem, GONZALEZ FREIRE, Juan F., “La prejudicialidad establecida en el nuevo Código unificado: análisis crítico hacia las excepciones que suspenden el dictado de la sentencia civil y su posterior revisión, Editorial EL DERECHO, Junio 2017–IV, (14.193, 14.213).
[12] GONZALEZ FREIRE, Juan Francisco, “La valoración de la conducta hacia la configuración de la Responsabilidad Civil frente a la toma de medidas de Emergencia Nacional Sanitaria, (“COVID-19, coronavirus”)”, elDial.com, cita DC29AD, de fecha 17/03/2020.
[13] GONZALEZ FREIRE, Juan Francisco, “El daño y su carácter indemnizatorio (patrimonial o extrapatrimonial) en función del nuevo Código”, EL DERECHO 14.221, año LV, ED 273, de fecha 12/07/2017.
[14] GONZALEZ FREIRE, Juan Francisco, “La reparación del daño como consecuencia de su producción en el Código Civil y Comercial”, elDial.com cita DC23F9, de fecha 10/02/2017.
[15] Cfr. ALTERINI Atilio, AMEAL, Oscar, LOPEZ CABANA, Roberto, “Derecho de las Obligaciones Civiles y Comerciales”, 2da. edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Año 1998, págs. 260 y 732.
[16] LORENZETTI, Ricardo, “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Año 2015, Tomo VIII, pág. 482/483.
[17] Entendiéndose como “complejidad de la imputación” a la comprobación de que el contagio se produjo por medio de determinado sujeto y no por otro, habida cuenta de que la propagación del virus es de amplia dimensión de transmisión; pudiendo contagiarse mediante determinado contacto sin que medie precisamente un acercamiento físico (ejemplo: tocar una superficie o un elemento donde permanece el virus, producto de haber sido tocado antes por otro infectado).
[18] LEY 26.994, CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN, Título V, Capítulo 1, Artículo 1735.- Facultades judiciales. “No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa”.
Citar: elDial.com - DC29C5
Publicado el 25/03/2020