Coronavirus – Incumplimientos contractuales - Fuerza Mayor o Caso fortuito - Imprevisión y readecuación contractual (o “esfuerzo compartido”) - Emergencia económica

La pandemia de Coronavirus genera problemas para cuyo tratamiento será necesario tener muy en claro el marco jurídico relativo a la Fuerza Mayor, como eximente de responsabilidad.

La Organización Mundial de la Salud declaró el brote de la enfermedad por coronavirus 2019 (COVID-19) como una emergencia sanitaria de preocupación internacional (PHEIC). Al 20 de marzo de 2020, hay más de 248 mil  casos reportados, más de 10 mil muertos, en 171 países.

La rápida propagación del virus, con nefastas consecuencias para el sistema de salud mundial, también ha impactado fuertemente a la economía, con efecto en los negocios a nivel mundial: viajes (comerciales, turismo, etc.), desabastecimiento en las cadenas de suministro, locación de espacios comerciales vacíos (shoppings, por ej.), locaciones de obra o servicios demorados / suspendidos, así como numerosos contratos comerciales.

Entre los nefastos efectos de esta alarmante pandemia (naturalmente, el foco es la salud, pero la derivación económica es inevitable), muchas empresas no podrán cumplir sus obligaciones, lo cual muchas veces se concatenará con los incumplimientos de otras empresas relacionadas. Así surge la necesidad de analizar el tratamiento jurídico de esa situación, como un evento de fuerza mayor, para ver si puede dar lugar a la suspensión o extinción de las obligaciones.

La solución de estos problemas depende de cuestiones de hecho en cada caso particular. Pero es importante conocer el marco jurídico para efectuar ese análisis particular. Básicamente, existen dos conceptos relacionados con esta situación: FUERZA MAYOR (o CASO FORTUITO, que son usados como sinónimos) e IMPREVISIÓN, y su consecuencia, la readecuación o reajuste contractual (lo que en la época de la pesificación se conoció como “esfuerzo compartido”). 

Fuerza mayor o Caso fortuito: ¿Cómo lo trata nuestra ley? ¿Cómo encuadraría el caso del Coronavirus o COVID-19?

Fuerza mayor o Caso fortuito: Definición.

Según el art. 1730 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCC), se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado (el art. 1731 CCC prevé también el hecho de un tercero ajeno, por quien no deba responderse, pero no es más que una variante del mismo caso fortuito o fuerza mayor).

Se trata de circunstancias imprevistas y fuera del control de las partes que pueden hacer que el cumplimiento de sus obligaciones sea demasiado gravoso o incluso imposible.

Fuerza mayor o Caso fortuito: Eximente de responsabilidad.

El caso fortuito o fuerza mayor (los términos se emplean como sinónimos) exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario.

Quiere decir que la parte afectada queda liberada de cumplir con su obligación o de indemnizar a la otra por su incumplimiento: no cumple porque no puede.

Fuerza mayor o Caso fortuito: Excepciones a la eximición de responsabilidad.

Pero hay excepciones, conforme el art. 1733 CCC: (a) si el deudor se comprometió a cumplir aun mediando caso fortuito; (b) si para un caso específico hubiera una disposición legal en contrario; (c) si el caso fortuito ocurre cuando el deudor está en mora -salvo que ésta sea irrelevante en el caso-; (d) si el caso fortuito sobreviene por la culpa del deudor -lo que exigiría probar un vínculo causal entre una negligencia, por ejemplo, del deudor y la aparición del caso fortuito-; (e) si el caso fortuito es “…una contingencia propia del riesgo o la actividad…” del deudor -nuevamente habrá de demostrar la relación causal entre ambos-; y (f) si el deudor debe restituir la cosa obtenida mediante un hecho ilícito y antes de que lo haga ocurre el caso fortuito.

En todos estos casos, el caso fortuito o fuerza mayor no eximen de responsabilidad al deudor.

Fuerza mayor o Caso fortuito: Carácter definitivo o temporario - Suspensión o extinción / liberación de las obligaciones.

Cuando un evento configura un supuesto de fuerza mayor, la parte que lo invoca (claro que debe probarlo: arts. 1734 y 1736 del CCC, con las salvedades propias de la carga dinámica de la prueba, conforme el art. 1735 CCC) puede suspender, diferir o liberarse de cumplir sus obligaciones, sin responsabilidad:

El art. 955 CCC prevé que la imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación, sin responsabilidad. Pero aclara: si la imposibilidad sobreviene debido a causas imputables al deudor, la obligación modifica su objeto y se convierte en la de pagar una indemnización de los daños causados.

La imposibilidad de cumplir puede ser tanto definitiva como temporaria, pero sus efectos pueden coincidir:  El art. 955 primera parte dispone que la imposibilidad definitiva extingue la obligación sin responsabilidad. También puede hacerlo la imposibilidad temporaria -art. 956- si el plazo de cumplimiento es esencial o la duración del impedimento “… frustra el interés del acreedor de modo irreversible”.  Esto se confirma en el art. 1732 CCC (“El deudor de una obligación queda eximido del cumplimiento, y no es responsable, si la obligación se ha extinguido por imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al obligado”).

Fuerza mayor o Caso fortuito. Pautas: Buena fe y razonabilidad.

El citado art. 1732 CCC dispone también que “la existencia de esa imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos”.

Quiere decir que aun si se diera un caso de fuerza mayor, su alegación debe ser razonable y hecha de buena fe.

Por lo demás, el art. 1710 CCC prevé el deber de prevención: “Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo.” Incluso se prevé una “acción preventiva” (art. 1711 CCC) “cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución”.

Por lo demás, rigen los principios generales, que imponen la buena fe contractual (arts. 9, 10, 1061, 1067, etc.) y que prescriben la debida diligencia (arts. 1725, 1728, 1729, etc.).

Fuerza mayor o Caso fortuito: Normas de carácter supletorio. Previsiones contractuales.

Ahora bien: en la ley argentina, el caso fortuito o fuerza mayor está previsto de modo supletorio en las normas comentadas del Código Civil y Comercial. Esto significa que la suspensión o terminación de un contrato por esta causa puede ocurrir aun cuando las partes no hubieran previsto este supuesto en el contrato.

Por lo demás, el régimen del Código Civil y Comercial se aplica por vía de analogía a los contratos de Derecho Público, en los que son parte el Estado y sus organismos. Aunque los reglamentos y los pliegos de contrataciones suelen regular extensamente el caso fortuito o fuerza mayor, el régimen es, en esencia, el descripto.

Cuando está previsto contractualmente, las cláusulas contractuales usuales que contemplan el caso fuerza mayor generalmente prevén una lista de eventos específicos fuera del control de las partes contratantes que, en caso de ocurrir, excusarían o retrasarían el desempeño de la parte que invoca, o permitirían la terminación del contrato sin incurrir en responsabilidad.

Ahora bien, previsto o no previsto, si las partes de un contrato discrepan sobre si el Coronavirus o COVID-19 constituye un evento de fuerza mayor en una relación en particular, lo deberá decidir el tribunal que resulte competente, eventualmente. La aplicación del régimen legal previsto para el supuesto de fuerza mayor es una cuestión de hecho y prueba que debe ser interpretada conforme lo previsto por el Código Civil y Comercial y la jurisprudencia aplicable en la materia.

Fuerza mayor o Caso fortuito: Qué puede hacer la parte no afectada por la fuerza mayor.

Además de la mucho más común excepción de cumplimiento (art. 1031 CCC), el art. 1032 del CCC prevé que la parte no afectada puede suspender su propio cumplimiento en forma preventiva. Pero es necesario que se encuentre expuesta a una amenaza de daño que sea grave -no a cualquier amenaza- debido a que “… la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir…”.

Pero si la parte afectada por el caso fortuito finalmente cumple o bien otorga seguridades suficientes de cumplimiento, la suspensión queda sin efecto y quien la invocó debe cumplir sus obligaciones.

Imprevisión: ¿Cómo lo trata nuestra ley? ¿Cómo encuadraría el caso del Coronavirus o COVID-19?

Imprevisión: Diferencia. La experiencia de la pesificación y el “esfuerzo compartido”.

El caso fortuito o fuerza mayor genera la liberación, la extinción de las obligaciones que no se pueden cumplir.

La imprevisión es distinta. Contempla la continuidad del contrato, pero readecuando las condiciones.

Algo así ocurrió no hace mucho, frente a la pesificación de las obligaciones en moneda extranjera (2001/2002), cuando se acuñó para estos supuestos el llamado “esfuerzo compartido”, que no fue otra cosa que un supuesto particular de imprevisión. Claro que, pese al claro desequilibrio provocado en los contratos, las soluciones llevaron muchos años y cantidades de juicios.

Imprevisión: Tipificación legal.

Nuestro país lo tiene contemplado en el art. 1091 CCC: Imprevisión. Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su alea propia.

Imprevisión: Resolución o Readecuación del sinalagma contractual.

Quiere decir que en los contratos conmutativos (que generan prestaciones equivalentes entre las partes: son la mayoría de los contratos onerosos y bilaterales), la parte cuyas obligaciones hubieren devenido excesivamente onerosas, puede pedir la resolución o la adecuación de las condiciones contractuales.

Imprevisión: El reajuste del equilibrio de las prestaciones.

Así, parte a la que le resulte excesivamente oneroso cumplir, podrá exigir que el contrato continúe, y que las prestaciones sean readecuadas, repactadas. Si no se pudiera lograr extrajudicialmente, se podrá requerir que la readecuación contractual sea decidido judicialmente.

Es ésta la faceta más importante de esta figura, puesto que frente al mismo escenario (pandemia global) ofrece una herramienta distinta, para los contratos que se pueden continuar, sólo que deben ser reajustados.

Fuerza mayor o Caso fortuito - imprevisión y "esfuerzo compartido": Aplicación del régimen legal comentado al caso del Coronavirus o COVID-19

La aplicación de este régimen legal a las diversas relaciones contractuales, en relación con los efectos del Coronavirus o COVID-19 dependerá, como se señaló, de las circunstancias puntuales del caso particular.

A modo de conclusión general, sujeto a la ponderación de las circunstancias en cada caso:

1. Comúnmente, el coronavirus constituirá un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, en la medida en que su irrupción en la relación contractual no haya podido preverse o bien evitarse aún prevista.
2. Para invocar esta excepción se debe, sin embargo, demostrar la relación de causa-efecto, entre la epidemia y el incumplimiento. La parte afectada puede eximirse de cumplir sus obligaciones contractuales en tiempo y forma sin responsabilidad. Pero deberán analizarse en cada caso las excepciones del art. 1733 (por ejemplo, si se tratara de un deudor que se expuso negligentemente a contraer la enfermedad).
3. Ello puede derivar en la extinción del contrato sin responsabilidad, si la imposibilidad de cumplimiento resulta definitiva o, de ser temporaria, si frustra completamente el propósito del contrato. Como la extinción de las obligaciones es muy importante, la ley exige que la imposibilidad de cumplir sea absoluta y definitiva, o que frustre completamente el propósito del contrato. Por ejemplo, si la cosa-objeto de una compraventa hubiere desaparecido, o se hubiera frustrado el propósito para para su adquisición. En cambio, el deudor de un préstamo bancario no podrá exigir su liberación sin pagar, pues la imposibilidad de cumplir no es definitiva, ya que la epidemia pasará.
4. La parte no afectada por el coronavirus puede suspender preventivamente su propio cumplimiento, hasta tanto la otra parte cumpla o brinde garantías de cumplimiento.
   Si la parte afectada por el coronavirus quisiera igualmente ejecutar sus obligaciones y con ello pusiera en riesgo de contagio a la otra parte, ésta podría rehusarse y exigir que se le garantice que se han tomado las medidas necesarias para la prevención.
5. En todos los casos, las partes deberán actuar con buena fe y razonablemente. Esto será determinante para establecer si hubo responsabilidades e incumplimientos que deban indemnizarse.
6. En aquellos casos en los que los contratos que deben continuar, ya sea por voluntad de una o ambas partes, o porque el impedimento no es absoluto y definitivo (como se exige para la liberación por caso fortuito), la teoría de la imprevisión permitirá, mientras dure la emergencia, exigir mantener la relación contractual con una adecuación razonable de aquellas prestaciones con las que, en mérito de la emergencia, no se puedan cumplir o, en los términos legales, resulte excesivamente oneroso hacerlo.
   Por ejemplo, en un contrato de locación en un Shopping o centro comercial, el precio de la locación debería reajustarse, mientras dure el problema, puesto que no se pueden realizar ventas normalmente, o directamente, ni se podrán abrir los locales comerciales. Habrá que ver el caso concreto, pero probablemente se podría contemplar el porcentaje de ventas como alquiler, pero sin aplicar el valor mínimo mensual que normalmente prevén esos contratos.
   En el otro caso que mencionamos, como el préstamo bancario, el banco debería  acceder a una postergación de los vencimientos, por ejemplo. Habrá que estar atentos a la normativa que se vaya sancionando por parte de las autoridades de contralor (BCRA, principalmente), en primer término (por ej. en el caso de la pesificación, que mencionamos, la normativa previó los términos de un esfuerzo compartido), y en ausencia de ellas, habrá que ir viendo los planteos que sea necesario efectuar en cada caso.

¿Qué pasos deberían tomar las empresas e individuos frente a este escenario, de impacto del Coronavirus o COVID-19 en sus relaciones contractuales?

Ante un potencial caso de fuerza mayor o caso fortuito como la pandemia, las empresas e individuos deberían tomar medidas para mitigar su riesgo, y prepararse para el impacto que seguramente la situación tendrá en su actividad, la de sus proveedores y de sus contrapartes contractuales en todas sus relaciones. Así deberían:

• Revisar sus contratos, para identificar las previsiones contractuales sobre Fuerza Mayor y sobre Imprevisión, de existir. 
  A modo de ejemplo, algunas cláusulas de práctica prevén que la parte que afectada señale cuál será el retraso de su cumplimiento. Otras cláusulas contemplan el derecho de optar por un proveedor alternativo coyunturalmente, o bien la resolución del contrato, cuando la demora supera un cierto lapso de tiempo.
• Recopilar información y documentar lo relativo al impacto de una terminación por fuerza mayor o bien el impacto en términos de una mayor onerosidad para el cumplimiento de las obligaciones afectadas por la emergencia.
• Considerar planes de contingencia, si se prevé que la empresa se vea afectada por el Coronavirus.
  Determinar si existen medios alternativos para cumplir con las obligaciones contractuales pendientes, y los mayores costos asociados, o qué medidas pueden tomarse para evitar o mitigar el daño.
• Documentar los efectos de la fuerza mayor y los esfuerzos realizados para cumplir con las obligaciones contractuales o para encontrar otros medios de cumplimiento alternativos.
• Supervisar las comunicaciones con las contrapartes, procurando garantizar un enfoque adecuado del potencial conflicto.
• Contemplar y dar seguimiento a las acciones y restricciones regulatorias (en las jurisdicciones pertinentes, eventualmente a nivel internacional, si se involucra más de un punto de contacto geográfico), en términos de políticas públicas a nivel sanitario en relación con el Coronavirus, a fin de establecer el mejor curso de acción en su caso.

Principales Normas del Código Civil y Comercial de la Nación aplicables

Artículo 955: Definición. La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación, sin responsabilidad. Si la imposibilidad sobreviene debido a causas imputables al deudor, la obligación modifica su objeto y se convierte en la de pagar una indemnización de los daños causados.

Artículo 956: Imposibilidad temporaria. La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y temporaria de la prestación tiene efecto extintivo cuando el plazo es esencial, o cuando su duración frustra el interés del acreedor de modo irreversible.

Artículo 968: Contratos conmutativos y aleatorios. Los contratos a título oneroso son conmutativos cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas. Son aleatorios, cuando las ventajas o las pérdidas, para uno de ellos o para todos, dependen de un acontecimiento incierto.

Artículo 1091: Imprevisión. Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su alea propia.

Artículo 1710: Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo.

Artículo 1730: Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario.

Artículo 1732: Imposibilidad de cumplimiento. El deudor de una obligación queda eximido del cumplimiento, y no es responsable, si la obligación se ha extinguido por imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al obligado. La existencia de esa imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos.

Artículo 1733: Responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento. Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes casos: a) si ha asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito o una imposibilidad; b) si de una disposición legal resulta que no se libera por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento; c) si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la producción del caso fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento; d) si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por su culpa; e) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad; f) si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito.

Artículo 1734: Prueba de los factores de atribución y de las eximentes. Excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega.

Artículo 1735: Facultades judiciales. No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa.

Artículo 1736: Prueba de la relación de causalidad. La carga de la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma. La carga de la prueba de la causa ajena, o de la imposibilidad de cumplimiento, recae sobre quien la invoca.