CONTRATO PARASOCIETARIO SOBRE HERENCIA FUTURA (Art. 1010, 2do. párr. CCyC)

1. Delimitación y planteo de la problemática a abordar. Incorporación de herederos en las sociedades cerradas [arriba] - 

La muerte de alguno de los socios y la consecuente sucesión, entraña uno de los grandes problemas que presentan las sociedades cerradas, tanto desde el punto de vista jurídico[2], como empresarial en general[3] y más aún si –además- son empresas de familia[4].

Para empezar, nos enfrentamos con la clásica “triple opción”[5]: ¿disolver, incorporar o resolver parcialmente? Si bien el asunto ha preocupado a nuestra doctrina desde antaño[6], no parece estar del todo resuelto, como puede advertirse, por ejemplo, ante el art. 155 LGS[7].

Sin perjuicio de ello, la problemática que ahora nos ocupa se centra sólo en aquellos casos en que, por imperio de la Ley o por voluntad de los socios, opera la incorporación de los herederos del socio fallecido, es decir cuando funciona el efecto sucesorio ordinario, o fenómeno sucesorio sustancial[8]: el subingreso de los herederos en la posición jurídica societaria que ocupaba el causante al tiempo de su deceso, in locum et in ius (art. 2.280 y concs. CCyC). 

Ahora bien, la incorporación de los herederos a la sociedad puede provocar graves trastornos y conflictos en el seno de aquella, sobre todo cuando el socio fallecido, por sí o sindicado con otros, ostentaba, al tiempo de su muerte, el control societario (art. 33 LGS), independientemente de que los socios supérstites hayan sido o no, familiares con vocación hereditaria respecto de aquel. 

La raíz de tales problemas reside en que el principio decimonónico de la distribución igualitaria de la herencia previsto para la sucesión intestada[9] (art. 2.426 CCyC), suele ser incompatible con las diferencias de preparación, actitud, aptitud, proyecto de vida, etc., que –naturalmente- se presentan entre los distintos herederos, en lo concerniente al desarrollo de la actividad empresarial. De manera tal que, si el futuro causante fuera buen padre de familia y buen hombre de negocios, seguramente querría evitar los probabilísimos conflictos y problemas, que tal situación provocará tanto en el ámbito de la familia, como en el de la sociedad.

Claro que una cosa es querer y otra es poder. 

Es que, al menos hasta la entrada en vigencia del CCyC, ha sido la ley misma quien ha impedido la válida operatividad de las herramientas o instrumentos más idóneos, tendientes a evitar la problemática en cuestión:

Dos han sido los pilares fundamentales en que se asentó esta trabazón legal: Por una parte, el régimen infranqueable de una abultada legítima (arts. 3.591- 3.605, 3.714, 3.715, 1.830-1.832 C.Civ.) y, por otra, la prohibición casi absoluta de los pactos sobre herencia futura (arts. 848, 1.175, 1.176, 1.449, 3.311 y 3.599 del derogado Código Civil de la República Argentina: C.Civ.). “Régimen rígido de la legítima” y “prohibición prácticamente absoluta de los pactos sobre herencia futura”, son cuestiones muy vinculadas[10] y ambas tienden a proteger ciertos valores o bienes jurídicos, altamente estimados en épocas pretéritas, en las que, obviamente, la empresa como valor jurídico, era impensable.

Estamos pues, ante uno de esos apasionantes temas en que se produce esa traumática convergencia de los dos brazos principales del Derecho Privado; delicada cuestión sobre la que, hace más de medio siglo, el maestro Luis Díez-Picazo, dijo:

“Las normas de nuestro Derecho de sucesiones están puestas en vigor en el siglo XIX, son en realidad producto de un acarreo histórico cuyo origen hay que encontrarlo mucho más atrás, probablemente en los siglos XV y XVI y aún antes. ¿Cómo es posible aplicar unas normas que tienen su origen en ese momento histórico y que poseen su más hondo fundamento en una infraestructura agraria para resolver los problemas de la sucesión mortis causa –en la empresa- industrial o mercantil? No cabe duda que se precisa una cierta dosis de buena voluntad y de empeño en echar mano de todos los recursos hermenéuticos que nos ofrece la teoría general de la interpretación. Aún así, veremos cómo no todos los problemas pueden encontrar adecuada solución”[11].

No haber podido contar con herramientas jurídicas que permitieran prevenir previsibles conflictos, era la roca de Sísifo de nuestro Derecho. Esa enorme piedra que estábamos condenados a cargar hasta la cima de la montaña, sabiendo que, inexorablemente, una y otra vez, al llegar a la meta caería hasta la base. 

Es posible que el CCyC nos haya librado, al menos en parte, de esa mítica condena. Aunque, a decir verdad, ello dependerá en gran medida de que logremos superar la actitud dogmática [12], pues sólo despojados de dogmas esclavizantes podremos seguir el sabio consejo de Díez-Picazo e interpretar debidamente el flamante art. 1.010, 2do. párr. CCyC, conforme las nuevas reglas establecidas por el art. 2° del mismo código. En otras palabras: el nuevo código nos ha brindado herramientas de solución con las que no contábamos, entonces: ¡no interpretemos las normas que las consagran con la venda de los dogmas!, porque de persistir en tal actitud, la roca de Sísifo seguirá cayendo a la base y nosotros tras ella, a buscarla para subirla nuevamente, una y otra vez.

2. Los pactos sobre herencia futura. Su encuentro con el Derecho Societario y de la Empresa: El tránsito de la prohibición a la permisión [arriba] - 

Ante todo corresponde aclarar que el término “pacto”, utilizado en la designación tradicional de la figura sub-estudio[13], no es empleado aquí en su acepción romana (pacta nuda), ni en su actual uso habitual (cláusula accesoria que modifica los efectos normales de un contrato[14]), sino, directamente como “sinónimo de contrato”[15]: art. 957 CCyC.. 

Por otra parte, el término “herencia”, está –aquí- utilizado en sentido objetivo, es decir, como “el conjunto de relaciones jurídicas (derivadas y originarias) que son objeto del fenómeno sucesorio”[16]. Cabe aclarar que los “contratos sobre herencia futura” que –particularmente- contempla el art. 1.010 CCyC, no abarcan o involucran a las llamadas posiciones originarias[17], por lo que, con mayor propiedad técnica, habría que hablar de contratos sobre “caudal relicto” (herencia menos posiciones originarias)[18].

Por último, la calificación de: “futura”, que la designación del contrato bajo estudio, hace de la herencia, deja en claro que se trata de una “herencia” no deferida al tiempo de la celebración del contrato que la tiene por objeto. No obstante la claridad de tal expresión, cabe resaltar su manifiesta imprecisión técnica, pues en nuestro Derecho -tanto el vigente como el anterior- es “la muerte real o presunta de una persona” la que “causa la apertura de la sucesión y la transmisión de su herencia” (art. 2.277 CCyC/art. 3.282 C.Civ.), y lo causa desde el instante mismo de la muerte del causante (art. 2.280 CCyC/3.282 y su Nota C.Civ.), por lo que hablar de herencia o sucesión futura es una contraditio in terminis, en tanto no hay herencia, ni sucesión, ni derechos hereditarios sobre bienes particulares, propiamente dichos, sino hasta tanto se produzca el deceso del de cuius. Así las cosas, la llamada “herencia futura”, no es una herencia, sino una expectativa de herencia y el contrato que se refiere a ella hace nacer un derecho presente sobre un derecho futuro[19].

A nuestro entender, entonces, el llamado Pacto sobre herencia futura es un contrato que tiene por objeto o contenido de regulación autonómica, directa o indirectamente, la expectativa presente a la totalidad o parte o bienes particulares integrativos de lo que, se estima, será en el futuro el caudal relicto correspondiente a una persona que se encuentra viva al momento de otorgarse tal contrato[20]. Ex profeso en nuestro concepto no aludimos al aspecto subjetivo del contrato, o, partes otorgantes, en tanto la parte disponente puede o no estar conformada por el futuro causante como, asimismo, la parte destinataria puede o no estar integrada por todos los futuros herederos.

“El contrato sucesorio es, en alguna medida, un negocio jurídico de naturaleza sui generis. No es un contrato genuinamente obligacional, ni tampoco un contrato con efectos reales. Su efecto sustancial es puramente sucesorio y consiste en dejar disciplinada, de una determinada manera, vinculante para las partes, una sucesión mortis causa … Del carácter convencional deriva la eficacia vinculante de lo pactado y, en principio, su irrevocabilidad”[21]

La gran mayoría de los Códigos de tradición romano-napoleónica se manifestaron por la prohibición genérica de tales pactos[22]. “Como ocurre generalmente en los derechos neolatinos, el Código de Vélez no le atribuyó al contrato ninguna función en la sucesión por causa de muerte”[23] y, en tal sentido, un verdadero conglomerado de disposiciones normativas se abalanzaban a prohibir este negocio jurídico en todas sus posibles y diversas manifestaciones. El eje se ubicaba en el objeto de los contratos: arts. 1.175[24] y 1.776 C.Civ. Los arts. 848 y 1.449 C.Civ., reiteraban la prohibición para los contratos de transacción y de cesión respectivamente. La veda también recaía sobre ciertos actos jurídicos unilaterales, como la aceptación y la renuncia de herencia (art. 3.311 C.Civ.), actos éstos que no podían hacerse sino después de la apertura de la sucesión, primer momento del fenómeno sucesorio, temporalmente coincidente con el instante mismo de la muerte del causante[25]. Por último, el art. 3.599 C.Civ., hacía extensiva la prohibición a todo pacto o renuncia sobre legítima futura.

Como bien recuerda Lafaille, les cupo ser fuente de estas normas prohibitivas (independientemente de lo indicado por Vélez en las notas respectivas) al Código Napoleón (arts. 1.130, párr. 2°; 791, 1.389 y 1.600), al célebre “Cours” de Aubry et Rau y al Proyecto español de García Goyena (art. 994)[26].

La norma napoleónica básica: art.1.130, 2do. párr., recrudeció la intensidad que la prohibición tenía en la última etapa del Derecho Romano, pues prohibió tales pactos “aún -cuando contaran- con el consentimiento de aquel de cuya herencia se trata”, supuesto éste que había sido permitido por la famosa Constitución del año 531 del emperador Justiniano (Cód. Lib. II de pactis, Tit. 3, Ley 30). Endureció también el régimen, respecto del viejo Derecho francés de la Costumbre, que había permitido gran cantidad de estos pactos y fueron muy utilizados[27], sobre todo en el ámbito de las capitulaciones matrimoniales (que gozaban de gran favor), donde los contrayentes podían acordar dejarse, uno al otro o recíprocamente, todo o parte de su respectiva herencia futura, o comprometerse a dejársela a los hijos que nacieran de ese matrimonio[28].

Cabe acotar, por cierto, que el Code estableció algunas escasas excepciones a la prohibición general (arts. 918, 1.075, 1.082 y 1.093[29]), como –obviamente- también lo hizo nuestro primer Código Civil[30], inclusive en materia societaria[31]. Más tarde, nuestra Ley de Sociedades Comerciales (DL 19.550/1.972), previó otros pactos sobre participaciones societarias eventualmente integrantes de un haber relicto futuro (arts. 90 y 155 –luego modificado por DL 22.903/83) o pactos de incorporación de herederos[32].

La historia de los pactos sobre herencias futuras terminó siendo la historia de su prohibición y de los fundamentos dados como sustento de tal veda[33]. Y está muy bien que así haya sido, pues en los ordenamientos jurídicos en que, como el nuestro, la regla radica en el principio de la libertad y la permisión: art. 19 CN[34], el jurista debe preocuparse por la razón de lo prohibido antes que azorarse por lo permitido.   

Tres son los argumentos principales (hay muchos más, pero siempre son derivados de éstos) que se han dado en sustento de la prohibición: 1) El pacto es condenable por provocar en aquel que se beneficia con él, el “votum mortis captandae”[35], es decir: el voto o anhelo por la muerte de la persona cuya sucesión se espera. En consecuencia, a tales convenciones se las considera “inmorales porque las partes especulan sobre la muerte de una persona viva, … y además peligrosas, porque pueden determinar en el espíritu de las partes la idea de un crimen para apresurar su efecto”[36]. 2) Se ha dicho también que “el heredero presunto que lo acepta, compromete frecuentemente sus derechos, o acepta cargas con ligereza”[37], en tanto “proceden casi siempre de un heredero presunto que, obligado por la necesidad de dinero, cede sus derechos eventuales a un usurero en un precio muy inferior a su valor”[38]. Se trata, pues, de una suerte de lesión presumida sin admitir prueba en contrario. Y 3) La defensa de la plena libertad de testar. En tal sentido se ha afirmado que la ley, “con razón o sin ella, quiere que el individuo continúe libre hasta su muerte para regular el destino de su patrimonio. En consecuencia, establece que esta regulación sólo debe ser hecha en forma de testamento, acto unilateral y esencialmente revocable”[39]. “El legislador quiere que cada cual siga siendo libre para revocar, hasta su muerte, las disposiciones concernientes a la transmisión de sus bienes por causa de muerte”, cuestión que no es posible cuando la voluntad se liga contractualmente, pero sí lo es cuando se lo hace por testamento[40]. En definitiva y al igual que lo que ocurre con el argumento anterior, se trata de otro supuesto de presunción irrefutable de lesión (la ligereza o la inexperiencia o la necesidad, lo hizo contratar lo que, en realidad debería haber testado para, llegado el caso, poder revocarlo).

Ninguno de esos tres argumentos logra fundar la prohibición absoluta (o casi inexcepcionable) del pacto sobre herencia futura: El argumento moral, no se presenta en los pactos en que el futuro causante participa o da su anuencia, además de chocarse con una pluralidad de otras figuras en las que también se presentaría la supuesta especulación con la vida de otro y cuya validez no se pone en tela de juicio. En cuanto a los dos restantes, como vimos, terminan acogiendo una presunción irrefragable de lesión, lo que es inadmisible como fundamento de prohibición absoluta. De allí que Josserand dijera: “Este rigor es injustificado, pues si existen pactos sucesorios reprensibles, hay otros inofensivos, hasta dignos de aprobación. En realidad, en esta materia, todo es cuestión de móviles y de finalidad. El pacto sucesorio debería tener el valor que tuviere la finalidad perseguida”[41].

Bien señalaban los Mazeaud y Chabas que “si la jurisprudencia no osó afectar el principio, ni aún reduciendo la prohibición a los pactos inmorales, es porque no ha creído con derecho para descartar al art. 1.130 C.C. –francés-, norma que no se presta a interpretaciones por el hecho de establecer una prohibición formal”[42].

En cambio la doctrina comenzó a sembrar fuertes reparos a la prohibición legal, efectuando importantes críticas sobre casos particulares en que la injusticia de la veda era evidente. Entre esos casos se destacaron particularmente aquellos en que estaba en juego una empresa familiar y por su defensa se levantaron las voces de Gèny (“Pour la validité de la clause pemettant, au servivant des époux la conservation du fonds de commerce”, 1.928) y de Nast (“De la clause dite de conservation de fonds de commerce”, 1.929). 

Así las cosas, y sin contar con las ínfimas y taxativas excepciones que las legislaciones prohibitivas establecían a la proscripción general, ni, por supuesto, con los ordenamientos jurídicos que, como el Derecho alemán[43] o el austríaco o el suizo, se inclinaron más bien por la permisión de estos pactos; poco a poco y quizá tímidamente, comenzaron a colarse al bloque de legalidad y permisión, algunos pactos, entre los que se destacaban los vinculados a explotaciones productivas o unidades de negocio familiares. 

Buena prueba de ello, lo constituyen los llamados derechos forales de España, de los que, allá por 1.976, daba cuenta el maestro Roca Sastre[44] (sin perjuicio, claro está de las más recientes modificaciones sobre el particular[45]). Decía Castán que: “en toda la provincia de Huesca y en los partidos judiciales a ella confinantes en la de Zaragoza, lo normal, lo corriente, lo que a diario se practica desde hace más de cinco siglos es la regulación contractual de las sucesiones, a tal punto que puede asegurarse, sin exageración que las capitulaciones otorgadas en este sentido, se hallan con los testamentos en la proporción de 100 a 5”[46].

Tal como -siguiendo a Díez Picazo- adelantáramos: el encuentro entre el clásico Derecho Civil y el mundo empresarial, fue lo que -en gran medida- provocó paulatinamente esta flexibilización. 

En el ámbito europeo, el puntapié inicial parece haberlo dado la Recomendación 94/1.069/C.E., del 7/12/1.994, en tanto instó a los Estados miembros a introducir en sus legislaciones que, ante la posible contradicción entre el contrato de sociedad y las disposiciones testamentarias o las donaciones, debía prevalecer el primero. Posteriormente el Forum de Lille de febrero de 1.997, sugirió adoptar medidas legislativas tales como la supresión de normas odiosas de Derecho sucesorio que dificultan la sucesión de empresa. Por último, en 1.998, la Comisión europea de PyMEs emitió una Comunicación en la que sostuvo que: “los Estados miembros que prohíben los pactos sobre la futura sucesión (-que en ese momento eran- Italia, Francia, Bélgica, España y Luxemburgo) deberían pensar en la posibilidad de autorizarlos, ya que esta prohibición complica innecesariamente la correcta gestión del patrimonio”. Fruto de estas recomendaciones y comunicaciones, en los distintos Estados miembros se fue modificando el duro régimen prohibitivo de los pactos sobre herencia futura[47] y así encontramos las reformas operadas en Italia (Legge 14-2-2.006: Patto di famiglia: arts. 230 bis y 458), Francia (Loi n° 2.006-278 du 23-06-2.006: portan réforme des successions et des libéralités) y la Ley 7/2.003 de España[48], en cuya ejecución se ha dictado el Real Decreto 171/2.007, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares.

Es que en definitiva, como ya vimos, la regla general que proscribía indiscriminadamente a los pactos sobre herencia futura en el Código Napoleón, no encontraba sustento fundante en ninguna de las razones que, tomadas de los jurisconsultos romanos, alegaron los autores del Code[49].

¿Cómo puede explicarse, entonces, la severa prohibición del Gran Código de 1.804? 

Se trata, en verdad, de una “razón” político-ideológica:

Por aquellos días a estos pactos se los veía como el instrumento perfecto para que los particulares, por su sola voluntad, pudieran derogar o alterar “el orden legal de las sucesiones” o “principio fundamental de la igualdad entre los hijos”, establecidos conforme al estandarte igualitario de la Revolución. Con estos pactos se posibilitaba “resucitar la antigua práctica que consistía en hacer un primogénito”, arrancando el propio padre a los otros hijos, particularmente a las hijas, una renuncia anticipada a su herencia”. De esta manera, unificando el patrimonio familiar en cabeza de un solo sucesor (al modo de la vieja sucesión romana de los agnados) se aseguraba la inmovilización de la riqueza (estática de base preponderantemente inmobiliaria) y su mantenimiento en la misma familia. Este fenómeno se presentaba en familias pertenecientes a los llamados primer y segundo estado (la nobleza y el clero) y el resultado de tal sistema sucesorio, se erigía en la base donde se asentaban los pilares de su poderío. Era absurdo, entonces, que el Código de la Revolución protegiera o promoviera figuras sustentatorias del “ancien regime”. 

Ésta fue la verdadera y única “razón” por la que el codificador de 1.804, deportó a los pactos sucesorios del Derecho Civil Francés: el “temor a una reconstitución de la antigua organización feudal”[50]. El propósito Revolucionario de eliminar a todas las estructuras del feudalismo.

“Era normal –decían Ripert y Boulanger- que en 1.804 existiera la preocupación de proteger las conquistas de la Revolución contra las voluntades contractuales. En la actualidad ese temor … no constituye más que un anacronismo”[51]. 

Sin embargo, ese anacronismo se mantuvo y permaneció por más de dos siglos. Más de dos siglos han persistido las leyes de muchos países proscribiendo, de manera prácticamente total e indiscriminada, un contrato que en algunas de sus posibilidades se presenta como sumamente útil y necesario a las personas, olvidando que la única y verdadera razón que fundaba tal prohibición, al menos en su manera absoluta e indiscriminada, era el temor al restablecimiento del feudalismo.

¿Qué explica, entonces, el mantenimiento de la prohibición absoluta, cuando la razón que sustentó su implementación ha desaparecido como tal? 

Pues esa fuerza normativa del costumbrismo perezoso y temeroso, de la que nos hablaba don Miguel de Unamuno. Esa fuerza en virtud del cual, las cosas deben seguir siendo lo que han sido por un tiempo inmemorable, aunque ya la razón que las sustentó (y que se ha olvidado por completo), no tenga la más mínima subsistencia; porque de lo contrario, se cree, podrán acaecer tremendas catástrofes.

Entonces, cabe preguntarse: ¿Tienen algo que ver la idea feudal de permanencia e inmovilización de la riqueza agrícola-inmobiliaria en el seno de la familia medieval, con la idea (social-demócrata, si se quiere) relativa a la conservación de la empresa social y económicamente viable, por la otra? 

Obviamente que no. Sin embargo, debemos tener cautela, porque si dentro del concepto o idea de “empresa social y económicamente viable”, se camufla la idea institucionalista de la empresa[52], entonces, la obvia respuesta negativa a nuestro interrogante, deja de ser tan obvia e incluso, deja de ser negativa.

 Una de las más importantes reformas que, a nuestro entender, ha merecido el régimen legal societario, por parte de la Ley 26.994, ha sido la operada en el art. 100 de la –ahora llamada- Ley General de Sociedades (LGS), aunque –debemos aclarar- las opiniones en cuanto al alcance y valoración de la nueva norma, son dispares[53]. En consecuencia, el ordenamiento jurídico argentino vigente no protege la continuidad de toda o de cualquier empresa, sino sólo y exclusivamente la continuidad de la empresa social y económicamente viable; terminando así con lo que Anaya -¡tan acertada como gráficamente!- llamara: el mito de la empresa inmortal[54].

Sólo la empresa económica y socialmente viable constituye un verdadero valor jurídico, cuya continuación es digna de protección por el ordenamiento normativo. En tal sentido hacemos nuestras las conclusiones de Héctor Alegría: “Este valor no es el propio de los bienes que la componen, ni el que resulta de una estimación de un monto dinerario para fines determinados (valor llave). Este valor conjuga elementos específicos resultantes de la empresa, que tienen significación relevante en todos los ámbitos del quehacer humano, individual y social. A este valor podemos llamarlo valor empresa. El sistema jurídico contempla y debe contemplar el valor empresa, y el legislador, el intérprete y el aplicador del derecho deben tenerlo en cuenta en sus soluciones concretas, tratando de recatar el sentido unificador del sistema con relación a la empresa … un valor que permite el desarrollo material y espiritual de la comunidad y por ello, la atención principal de las necesidades y los fines del hombre”[55]

Bajo esta concepción se alinea el nuevo art. 1.010, 2do. párr. CCyC, y bajo ese línea argumentativa debe interpretárselo, acorde a nuestra actual realidad y al espíritu neo-constitucionalista que inspira a la reforma del Derecho Privado Argentino[56].

3. El art. 1010, 2do. párr. CCyC: Presentación Introductoria. Aspectos contractuales y societarios [arriba] - 

Dispone el vigente art. 1010 CCyC:

“La herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa.

Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechoshereditarios y establecer compensaciones a favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge ni los derechos de terceros”

La expresión “explotación productiva” (semejante a: “establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya una unidad económica”, que emplea el art. 2.330 CCyC) alude a la denominada empresa unipersonal que opera sin formato jurídico personificante que la recubra. Queda abarcado aquí, pues, el llamado fondo de comercio, establecimiento o hacienda, titularizado y explotado por una sola persona, cuya transmisión inter vivos sigue siendo regulada por la vieja Ley 11.867, no alcanzada por las modificaciones a los micro sistemas normativos que operó a través del Anexo II de la Ley 26.994. 

En lo que a este trabajo se refiere, el pacto sobre “explotación productiva” sólo nos interesa cuando se acuerde su atribución sucesoria a dos o más herederos, pues, en tal caso, éstos deberán organizarse bajo cualquier forma societaria-personificante. En tal supuesto, este pacto de herencia futura, bien podría ser un pacto meta o supra estatutario[57], al que, el futuro estatuto deberá adecuarse en grado de subordinación.

Se refiere la norma también a “participaciones societarias”, es decir: aquellas de las que se espera conformarán en el futuro, el caudal relicto de la persona humana que, por lo general, será el titular de dichas participaciones al tiempo de celebrar el contrato. Nada impide, no obstante, que esta persona a ese tiempo, no sea el titular de tales participaciones, pues en tal caso, podrá regir el art. 1.007 (ej. sociedad no constituida) ó el 1.008 (participaciones actualmente ajenas) del CCyC, según corresponda y en lo que sea pertinente.

La expresión: “de cualquier tipo”, es poco feliz, pues delata que el CCyC se ha desentendido de la reforma que la misma Ley ha impuesto a los arts. 21 y ss. de la LGS. Sin dudas, la incorporación de la sociedad simple o residual al plexo normativo societario, ha sido la reforma más importante que en esta materia, operó la Ley 26.994 (Anexo II). El “tipo” ha dejado de ser un elemento central o fundamental de la materia y, hasta el art. 1° LGS ha quedado más desfasado de lo que –ya- estaba, porque también habrá sociedad cuando no se adopte ningún tipo previsto por la ley. Como quien no quiere la cosa y sin querer queriendo: ¡Ha triunfado Le Pera[58]! Los nostálgicos dogmáticos seguirán viendo al Derecho Societario girar en torno al eje central del “tipo”; tardarán años en aceptar el nuevo régimen, y mucho más en aplicarlo[59].

Así las cosas y como ya no existe diferencia sustancial alguna entre la sociedad simple y las sociedades típicas, no existe tampoco razón alguna para dar un trato diferenciado sobre esta materia, motivo por el cual, estos pactos, además de poder establecerse respecto de “partes de interés” de sociedades personalistas, “cuotas” de sociedades de responsabilidad limitada, o “acciones” de sociedades anónimas o comandita por acciones; podrán también, hacerlo respecto de las participaciones societarias correspondientes a las sociedades simples (para no usar el horroroso nombre que les ha dado la Ley: “sociedades no constituidas según los tipos del Capítulo II y otros supuestos”) las cuales, como ha sostenido Osvaldo Coll, podrán incorporarse a títulos valores atípicos creados y denominados conforme a lo normado por el art. 1.820 CCyC[60].

En el caso en que las participaciones societarias de que se trate, se encontraran afectadas a un sindicato de mando o de bloqueo, es conveniente que el pacto se articule debidamente con el correspondiente contrato de sindicación, el cual, en principio, es perfectamente transmisible por sucesión (art. 2.280 CCyC), toda vez que las obligaciones que de él nacen –de ordinario- no son inherentes a la persona del otorgante, ni incompatibles con tal transmisión mortis causa, sino, antes bien, todo lo contrario. Por supuesto que tal regla general quedará excepcionada, cuando el contrato de sindicación contenga una disposición expresa en contrario, o cuando el caso concreto presente particularidades que lo tornen incompatible con su transmisión mortis causa (art. 1.024 CCyC); tal como ocurriría, por ejemplo, si se encontrara esencialmente coligado o conexo (art. 1.073 y ss. CCyC) a un contrato de “prestaciones accesorias” (art. 50 LGS), en virtud del cual el socio sindicado asume obligaciones intuito personae[61].

El contrato sobre herencia futura, admitido por el art. 1.010 CCyC, es un negocio causal: art. 281 CCyC, y la causa aquí reside en la “conservación de la unidad de gestión empresaria o la prevención o solución de conflictos”. Estas finalidades constituyen “la función económico social”[62] y “el contenido mínimo necesario” de este contrato; elementos uniformes, constantes e invariables en cada negocio concreto comprendido en su tipo[63].

Por lo demás, las finalidades tenidas en cuenta por la norma son de una considerable amplitud, por lo que en ellas se ven abarcados los diversos contenidos propios de la planificación en la sucesión empresarial. 

Tal como dice la norma y trataremos con mayor detalle en el próximo punto, en el pacto pueden o no participar “el futuro causante y su cónyuge”, pero nada dice sobre si debe o no ser otorgado por todos los futuros legitimarios. Por supuesto que lo ideal en la práctica, sería que participaran todos los futuros legitimarios, sin embargo, es posible que, por distintos motivos ello no ocurra, caso en el cual, obviamente, el pacto será válido pero, respecto del legitimario ajeno a su otorgamiento, regirá, naturalmente, la regla delimitativa de los efectos de los contratos: res inter alios acta, aliis nec prodesse, nec nocere potest: arts. 1.021, 1.022 y concs. CCyC.

En cuanto a la intervención o no –en el pacto sucesorio- del cónyuge del futuro causante (más allá de lo atinente a su calidad de futuro legitimario -arts. 2.444 y 2.445 CCyC-, respecto de lo cual, nos remitimos a lo dicho en el párrafo anterior) sujeto al régimen de la comunidad (art. 463 y ss. CCyC), debe tenerse presente que el “futuro causante” puede disponer solamente de las participaciones societarias propias (art. 469 CCyC) o de las gananciales que él haya adquirido (art. 470 CCyC). No obstante ello, requerirá el asentimiento del cónyuge no disponente (incisos “b” y “c” del mismo artículo), aplicándose sobre el particular, lo dispuesto por los artículos 456 a 459 CCyC y, en el caso de las acciones nominativas no endosables (art. 1.849 CCyC y Ley 24.587) o no cartulares (art. 1.850-1.851 CCyC), lo normado por el art. 1.824 CCyC. 

4. El art. 1010, 2do. párr. CCyC frente a los contenidos tradicionales del Derecho Sucesorio [arriba] - 

La nueva norma, cuya incorporación a nuestro Derecho positivo aplaudimos (aunque hubiéramos deseado mejor redacción y más valentía), al encontrarse –en su aplicación práctica- con los contenidos tradicionales del Derecho Sucesorio (muchos de los cuales, lamentablemente, han permanecido en el CCyC), provocará una serie de problemas no muy simples de resolver. Insistimos que ello dependerá en gran medida de una adecuada interpretación, conforme el espíritu que traen “los nuevos vientos de la Reforma”[64].

Veamos algunos de los principales problemas que pueden presentarse:

A. Incompatibilidad entre pacto no otorgado por el futuro causante y testamento:

El art.1.010 dispone que “estos pactos son válidos sean o no parte el futuro causante”. Es decir que la norma sub estudio contempla a las dos principales clases o categorías de los contratos sobre herencia futura, esto es: 1) los contratos sobre la propia sucesión, como también, 2) los contratos sobre la sucesión de otro[65].

Esta segunda categoría (la más resistida en la evolución histórica) plantea una inquietante problemática: ¿Qué ocurriría si el futuro causante otorgara un testamento con un contenido incompatible con el pacto celebrado sólo por sus herederos? Se enfrentan aquí, por una parte: el ius disponendi mortis causa (art. 2.462 CCyC), asentado en la garantía constitucional de la propiedad (arts. 14 y 17 CN) y, por otra, la fuerza obligatoria de los contratos: pacta sunt servanda (art. 959 y concs. CCyC), que también encuentra amparo en la Constitución Nacional, bajo la garantía genérica de la Libertad: art. 19 CN y también de la propiedad: art. 14 CN ¿Cuál prevalecerá?

Cabe acotar que tal problemática no se presentará cuando el causante hubiese sido parte del pacto, pues, en tal caso, salvo que medie algún vicio nulificante en el pacto, el testador no podría válidamente disponer por ese acto unilateral de voluntad, de lo que ya ha dispuesto por contrato, y, en cierto sentido, ha salido de su patrimonio, desbaratando de tal manera la legítima expectativa del resto de los otorgantes del contrato[66]. Si, en cambio, el testamento hubiera sido otorgado con anterioridad al pacto de contenido incompatible, debe tenerse por revocado a dicho testamento, por aplicación de la regla de la factia concludentia[67].

Retomando a nuestro supuesto problemático, entendemos que no puede darse una solución única para todos los casos: 

a.- Si el testamento beneficia con un legado a un tercero no legitimario y ajeno al pacto (beneficio que –obviamente- el contrato sobre herencia futura no previó), entonces, salvadas que estén las legítimas –claro está-, en lo que al legado se refiere, prevalecerá el testamento, porque, una vez abierta la sucesión (art. 2.277 CCyC), siendo el testamento válido, el legatario adquiere “el derecho al legado” (art. 2.496 CCyC) y el pacto sucesorio no puede perjudicar los derechos de terceros (arts. 1.010 y 1.021 CCyC). Nada impide, por supuesto, que los legitimarios otorgantes del pacto, acuerden con el tercero el cubrimiento del legado, de un modo distinto al previsto por el testamento, sobre todo cuando el legado torne de imposible cumplimiento al contrato: Por ejemplo, cuando el legado tenga por objeto participaciones societarias que hagan perder el control societario y la consiguiente unidad de gestión a los legitimarios pactantes. Inclusive, a nuestro entender, en casos como éste, el legatario no podrá resistir abusivamente la propuesta razonable de acuerdo que le hagan los legitimarios: art. 10 CCyC. Aunque, como siempre, el nudo gordiano se instalará en la valuación de las participaciones societarias, no pudiendo perderse de vista que ellas definirán, ni más ni menos, que el control societario.

b.- Si, en cambio, las diferencias entre pacto y testamento repercuten sólo en la órbita de los colegitimarios contratantes, de manera tal que uno o algunos o todos ellos quedaran en una situación sustancialmente diferente, según que prevalezca el pacto o el contrato; entonces, salvo acuerdo unánime en contrario por parte de todos los colegitimarios otorgantes del pacto, prevalecerá el pacto por sobre el testamento, toda vez que, a nuestro entender, por sobre el respeto a la voluntad del testador –ya fallecido- se encuentra la fuerza vinculante del contrato, el principio de la buena fe (art. 9 CCyC) y la regla –derivada de tal principio- según la cual a nadie le es lícito ir contra sus propios actos. La solución contraria dejaría sin eficacia práctica a los pactos en los que no participa el futuro causante, pues pendería sobre ellos, cual espada de Damocles, el posible testamento del pater, dando lugar, además, a inescrupulosas especulaciones de los otorgantes del contrato. Téngase presente, también, que si los colegitimarios han prescindido del futuro causante como parte del pacto (más allá de los casos en que el futuro causante se vea imposibilitado de otorgarlo), es porque, seguramente, saben o presumen la existencia de una voluntad distinta a la de ellos, respecto al destino y distribución que ha de conferirse a las participaciones societarias, después del deceso del causante. 

Así las cosas, ninguno de los colegitimarios-cocontratantes del mismo pacto, podrá, amparado en el testamento que lo coloca en mejor posición que el contrato, hacer prevalecer a aquel por sobre éste. La situación rememora a una clase de pacto sucesorio bastante utilizada en el antiguo Derecho francés de la Costumbre, según la cual los herederos acordaban mantener la regla igualitaria de distribución impuesta por la ley para la sucesión intestada, aun cuando el padre rompiera la misma a través de un testamento (aún cuando respetara la legítima)[68].

B.- Contratos de planificación en la sucesión de la empresa viable, versus Legítima. 

El art. 1.010, 2da. parte CCyC, alude a la legítima en dos oportunidades.

Es para este delicado asunto, principalmente, que hemos hecho hincapié sobre la necesidad de interpretar la norma, conforme la concepción sistémica y la visión neo-constitucionalista del Derecho Privado; aspectos fundamentales que informan y guían al “espíritu” de la reforma establecida por la Ley 26.994[69].

La legítima constituye una limitación al ius disponendi a título gratuito, sea inter vivos (donaciones), sea mortis causa (institución de herederos, establecimiento de legados), que se impone a toda persona que muera dejando descendientes o ascendientes, y, en cualquier caso, cónyuge (a quienes llamamos “legitimarios”: art. 2.444 CCyC), a cuyo favor se establece tal limitación[70].

Dice el art. 1.010 CCyC que los contratos sobre herencia futura que regula y permite, “son válidos … si no afectan la legítima hereditaria …”. 

¿Significa ello, a contrario sensu, que si afectaran la legítima serían inválidos o nulos? 

De ser afirmativa la respuesta, nos encontraríamos con que, por ejemplo, un contrato de donación (art. 1.542 y ss. CCyC) a favor de un no legitimario del donante, que afectara la legítima de algún legitimario, sería una donación reducible por inoficiosa (arts. 1.565, 2.453 y concs. CCyC), pero válida con los efectos previstos en el art. 2.454 CCyC; mientras que si ese mismo atentado a la legítima se provocara mediante un contrato de planificación sucesoria sobre participaciones societarias correspondiente a una sociedad que explota una empresa económica y socialmente viable, entonces sería nulo. 

Una solución tal no parece razonable (art. 3 CCyC) ni coherente con todo el ordenamiento (art. 2 CCyC). 

“La legítima está concebida en nuestro ordenamiento, tanto en el viejo Código como en el nuevo, como un límite a la libertad de disponer por testamento o donación”[71], en consecuencia, si tal limitación no se respeta, ello no da lugar a la nulidad del acto por el que se la haya violado, sino a la reclamación por parte del legitimario afectado a fin de que se le entregue o se le complemente su legítima individual, reduciéndose las disposiciones testamentarias (institución de heredero o establecimiento de legado) o las donaciones: arts. 2.450, 2.451, 2.452, 2.453 y concs. CCyC. En consecuencia, si interpretamos la mentada disposición contenida en el art. 1.010 CCyC, “de modo coherente con todo el ordenamiento” (art. 2° CCyC), arribaremos a la conclusión que si el contrato sobre herencia futura no respeta el régimen limitativo de la legítima, entonces los legitimarios afectados podrán reclamar la entrega de su legítima, el complemento o la reducción correspondiente, mas no la nulidad del acto. 

Claro que para que puedan efectuarse tales reclamaciones, obviamente, debe encontrarse afectada la legítima, lo cual nos lleva a una nueva pregunta: 

¿Cuándo según la ley, puede afectarse la legítima por medio de los contratos sobre herencia futura? Pues, en dos casos: 

1) Cuando: el legitimario preterido no ha sido parte de ese contrato, (y) su legítima individual no ha sido cubierta por previsiones efectuadas en dicho contrato, ni por donaciones, ni por disposición testamentaria sobre bienes no contemplados en tal contrato; (y) a la muerte del causante, éste no haya dejado en el caudal relicto bienes [no abarcados por el contrato de herencia futura ni, en su caso, por el testamento] que sean suficientes para cubrir la o las legítimas individuales desatendidas.

A ello cabe acotar que, a nuestro entender, aún dándose todos éstos extremos, las disposiciones sobre participaciones societarias previstas en estos contratos, se reducirán en la última instancia del orden previsto por los arts. 2.452 y 2.453 del CCyC, es decir, después de la última donación pasible de reducción.

2) Cuando el legitimario ha dado su consentimiento pleno y libre como parte del contrato sobre herencia futura, que desatiende su legítima individual, la cual, a su vez, tampoco ha sido cubierta ni por donaciones ni por disposiciones testamentarias. Tal caso implica una renuncia total anticipada a su legítima futura, conducta expresamente prohibida por el art. 2.449 CCyC.

Aclaramos que la solución legal nos resulta arcaica y totalmente desacertada. Nuevamente nos encontramos con una suerte de presunción irrefutable de lesión. Recalcamos que ese legitimario dio su consentimiento pleno y libre. Estas prohibiciones imperativas supuestamente asentadas en un extraño orden público, no hacen más que alentar la inmoralidad de borrar con el codo lo que, con plena voluntad, se había escrito con la mano. Es un fomento a ir contra los propios actos o contra los actos del sucesoriamente representado (supuesto en que el legitimario descendiente haya premuerto al causante y subentren por representación sus descendientes: art. 2.427 y ss. CCyC). 

De lege lata aclaramos que, en todo caso, la norma prohíbe renunciar anticipadamente a “la porción legítima”, es decir, a su totalidad. En tanto se trata de una limitación a la libertad de disponer y, en nuestro ordenamiento, la libertad de disposición es la regla, no cabe extender la prohibición a la renuncia anticipada parcial, dada en el marco del contrato que admite el art. 1.010 CCyC., según veremos luego. 

Por otra parte, el art. 1.010 CCyC admite –siempre dentro del marco de los contratos que regula-: “establecer compensaciones en favor de otros legitimarios”. 

Esta disposición reviste suma importancia para la viabilidad práctica de los contratos sub estudio. Téngase presente que en una gran cantidad de supuestos, no existirán en el caudal relicto del socio-causante, bienes que –más allá de las participaciones societarias- sean suficientes para cubrir las legítimas individuales de aquellos legitimarios, respecto de los cuales, por distintas razones, se acuerde que quedarán totalmente desvinculados de la sociedad. 

Nuestra experiencia profesional nos ha mostrado en una pluralidad de casos, que ciertos futuros legitimarios, en razón de estar dedicados a otras actividades o de tener otros proyectos de vida, etc., carecen absolutamente de interés en incorporarse a la sociedad, mientras el resto de los colegitimarios, por el contrario, han dedicado toda su vida a la empresa familiar. En una importante cantidad de tales supuestos, los colegitimarios alcanzan un acuerdo por el cual, a la muerte del socio -futuro causante-, los primeros quedarán totalmente desvinculados de la sociedad, mientras que los otros, se quedarán con las participaciones societarias. Como los restantes bienes del patrimonio del futuro causante, no alcanzan para cubrir las porciones legítimas individuales de los que se desvincularán, entonces también acuerdan que tales porciones serán completadas con bienes ajenos al caudal relicto (por ej. bienes pertenecientes a los legitimarios que se quedan en la sociedad, etc.), e inclusive mediante pagos diferidos en el tiempo, o rentas vitalicias, etc. 

Lo llamativo es que, hasta la sanción del CCyC, cuando esos legitimarios, luego de haber alcanzado tal acuerdo, se reunían con el profesional (abogado o escribano) para concretar e instrumentar el pacto; se enteraban con estupor sin par, que su pacto estaba prohibido en nuestro Derecho. Muchas veces hemos escuchado decir: -¿pero cómo no voy a poder si soy mayor de edad y plenamente capaz, y estoy disponiendo de algo que va a ser mío en el futuro? ¿Cuál es el sentido de este absurdo? ¿En qué se basa? ¿Cómo pueden haber jueces y profesores que defiendan esta barbaridad?

Ya hemos visto la única razón que –verdaderamente- explicaba la prohibición absoluta de los pactos sobre herencia futura: el temor al retorno del feudalismo. Y todos conocemos la pléyade de argumentos que procuran, sin éxito –por cierto-, sostener a la “legítima” como figura de orden público, máxime con las desorbitadas porciones que establecía el Código Civil derogado (art. 3.593 C.Civ.)[72].

Hay una poción infalible para que esta macabra conjunción de barbaridades se mantenga por otros 200 años más. ¡Sigamos adorando dogmas e interpretando las normas de espaldas a la realidad! 

Hay, en cambio, un conjuro exorcizador, lo trae el nuevo Código en su Pórtico, o sea, en sus tres primeros artículos: Concibamos al Derecho como un verdadero sistema unitario, impregnémoslo de razonabilidad, e interpretemos cada una de sus normas, de manera coherente con todo el ordenamiento.

¿Qué puede significar –entonces- “compensaciones a favor de otros legitimarios”? 

Podríamos responder para nuestro Derecho actual, lo que Espín, en 1.979, dijera para el suyo: “El efecto compensatorio de la atribución de la explotación indivisa a un descendiente, es el pago en metálico de su legítima a los restantes, efecto específicamente previsto en el Código, aunque de una manera muy general”[73].

Una interpretación razonable y coherente con todo el ordenamiento, nos conduce sin lugar a dudas a sostener que, la “compensación” aludida por el art. 1.010 CCyC, implica la posibilidad de, por ejemplo, pactar la cobertura de futuras legítimas individuales, mediante bienes no integrantes del futuro caudal relicto e incluso mediante pagos en dinero. 

En este último caso, los pagos podrán ser diferidos en el tiempo y pactarse cuotas anuales o mensuales. Sobre el particular, debe tenerse presente que el art. 2.447 CCyC, prohíbe imponer condiciones a la legítima mediante testamento; es decir: no prohíbe someterla a plazos (cuyo acaecimiento es inexorable) y tampoco que los mismos sean estipulados en un contrato expresamente permitido por la ley y constituido por el consentimiento pleno y libre de aquel de cuya legítima futura se trate. 

En caso que la compensación de legítima se difiera en el tiempo, las partes podrán pactar –también- garantías personales o reales, que aseguren el cumplimiento. 

El inicio de los pagos compensatorios de legítima, podrán comenzar con el contrato mismo, o después de la muerte del ex futuro causante. 

Y, lo más trascendente: Como hablamos de legítima futura, la permisión legal de “compensarlas” mediante un contrato que se celebra antes de la muerte del futuro causante, podrá implicar en ciertos casos –de acuerdo al contenido particular del contrato- la necesidad de calcular la legítima a compensar, si quiera aproximadamente, de manera anticipada. En tales casos, a su vez, dadas las previsibles variaciones que –seguramente- experimentará el patrimonio del futuro causante, entre el otorgamiento del pacto y su deceso; ello le dará a esta clase de pactos, carácter aleatorio (art. 968 CCyC) y, además, podrán implicar una renuncia parcial anticipada de legítima futura. De manera tal que, dentro de las pautas normativas establecidas por el art. 1.010 CCyC, queda admitida en nuestro Derecho, la validez de la renuncia parcial anticipada a la legítima futura. 

Los dogmáticos se rasgarán las vestiduras pero el universo no se desmoronará y la protección constitucional de la empresa social y económicamente viable, como valor –al decir de Alegría- se verá respetada verdaderamente. 

Digamos por último y para acallar temores, que, llegado el caso, este contrato también puede ser atacado por lesión, siempre y cuando, claro está, se presenten y acrediten los extremos que hacen procedente la acción prevista en el art. 332 CCyC. 

5. El contrato previsto en el art. 1010, 2do. párr. CCyC, como Pacto Parasocietario. El problema de su oponibilidad [arriba] - 

El contenido causal que, como delimitación para la permisión de los pactos sub estudio, estipula el art. 1.010 CCyC, ya nos anuncia claramente que –tratándose de participaciones societarias- estos contratos, además de ser pactos sobre herencia futura, son también pactos parasocietarios. 

Efectivamente y, tal como ya vimos, estos contratos relativos a participaciones societarias, deben tener en miras: la conservación de la unidad de la gestión empresaria o la prevención o solución de conflictos, objetivos propios e inconfundibles de los llamados contratos o pactos parasocietarios. La prevención de conflictos es un objetivo que bien podría considerárselo “común” a todo contrato, aunque, claro está, en materia de sociedades cerradas o de familia, constituye un verdadero estandarte o leitmotiv[74]. Ni qué hablar de los acuerdos tendientes a conservar la unidad de la gestión empresaria, pues ellos constituyen el origen y la médula espinal de los pactos parasociales[75].

Esta denominación se debe a Giorgio Oppo[76], quien aclaró que “este recurso terminológico no es fruto del amor a la novedad ni del deseo de construir una nueva categoría dogmática, sino que trata de evidenciar la estrecha conexión que existe entre estos pactos y la regulación societaria, sin prejuzgar su naturaleza”. En otras palabras, la acertada denominación procura indicar que tales contratos presentan conexidad funcional con el contrato social, pero -no obstante ello- no se confunden con él, ni aún cuando se formalizaran en el mismo instrumento que contenga al contrato social[77].

En el ámbito de nuestro Derecho, nada nuevo agregamos si decimos que en materia de pactos parasocietarios, hay un antes y un después del voto de Jaime Anaya in re: “Sánchez c/ Banco de Avellaneda”[78], verdadero hito en la temática que nos ocupa.

La cuestión sobre la validez o efectos inter partes de estos contratos, ha sido largamente superada[79], sin embargo –como decía Garrigues- “si pasamos ahora al aspecto externo del problema (relación entre los sindicado y las sociedades de emisión) la dificultad sube de punto ¿Cuál es la repercusión que debe tener el pacto de sindicación sobre la sociedad emisora? ¿Existe comunicabilidad o incomunicabilidad de ese pacto frente a la sociedad? Yo creo que este aspecto del problema es el que tiene la mayor importancia”[80].

¡Y es tal cual!

Algunos, con no mucha imaginación, creyeron que el asunto se solucionaba formalmente, bajo esta receta: 1- Incorpórese el pacto al instrumento donde consta el Estatuto; 2- Obténgase la registración del Estatuto; 3- El pacto, por carácter transitivo, habrá alcanzado status registral y oponibilidad erga omnes. No es muy difícil desbaratar este pueril argumento. Ante todo, la incorporación del pacto en el Estatuto presupone un “pacto omnilateral”, o sea, un pacto cuyos otorgantes coinciden absolutamente con los celebrantes del Acto constitutivo[81], lo cual, por cierto, no suele ser muy habitual. Por otra parte, como dice Galgano: “Sono opponibili ai terzi solo gli atti e i contratti che la legge rende idonei a produrre effetti esterni, e solo nei termini ed entro i limiti in cui la legge consente una tale opponibilità. La pubblicità è condizione necessaria, ma non suficiente, della eficacia esterna dell’atto o del contratto”[82]. Nuestro Registro sólo publicita el contenido de aquellos documentos que tienen, según la ley, vocación publicitaria. No todo lo que “va a parar” al Legajo, queda publicitado con oponibilidad erga omnes, sino sólo aquello que la Ley confiere aptitud para ser publicitado; ello así, porque quien consulta un Registro, no va en busca del tesoro perdido, a ver qué encuentra, sino que sólo va a la búsqueda de lo que conforme a la ley, puede ser publicitado por ese Registro. Nadie buscaría en un Registro, “por las dudas”, a ver si, por esos caprichos del destino, existe tal o cual información en el Legajo. En el registro sólo buscamos aquello que la Ley dota de vocación publicitaria. Si todo lo que, por una razón u otra, va a parar al legajo, contara con fuerza publicitaria, entonces los registros, lejos de ser el principal sostén de la Seguridad Jurídica, se convertirían en usina de incertidumbres. 

Obviamente que lo ideal hubiera sido que el legislador que incorporó la norma del art. 1.010 CCyC hubiera previsto su registración y oponibilidad, pero no lo ha hecho. Así las cosas, aún cuando tales pactos fueran incorporados al Estatuto de la sociedad y éste alcanzara registración, no por ello, tendrían aquellos lo que Galgano llamó eficacia externa.

El Real Decreto 171/2.007 de España[83], señala en sus considerandos que los pactos por los que se autoregula “la sucesión en la empresa familiar” o en “otras sociedades cerradas”, no sólo revisten suma importancia para los socios, sino que además importan “una garantía adicional para terceros, inversores y acreedores … al dotar de previsibilidad el relevo generacional de la sociedad”. Por supuesto que para que ello sea así, debe dotarse a tales pactos de la indispensable publicidad o “acceso al Registro mercantil”, que fue, precisamente, lo que confirió el mentado Real Decreto. 

Esto no ha ocurrido en nuestro Derecho. Con lo cual seguimos sin resolver el shakespeareano interrogante que planteara Triolo en nuestro anterior Congreso: “¿Oponibilidad o Inoponibilidad? Esa es la cuestión”[84].

Así las cosas, cabe que nos preguntemos:

¿Qué sentido o razonabilidad tendría que la Ley, después de más de un siglo, venga finalmente a admitir a estos pactos parasocietarios sobre herencia futura, que la realidad clamaba a gritos, si, a la hora de ser opuestos a la sociedad y al resto de los socios, para su concreta operatividad, ellos pudieran paralizarlos alegando que les resulta inoponible? En tal caso: ¿Qué trascendencia práctica podría quedarle a estos pactos? ¿A qué quedarían reducidos?

Es evidente, pues, que si nuestro Ordenamiento Jurídico ha incorporado la permisión expresa de pactos parasocietarios sobre participaciones integrativas de una herencia futura, los mismos no pueden quedarse petrificados en el mundo de los derechos eunucos o impracticables, sino que, de algún modo u otro, estos pactos deben tornarse operativos, es decir, además de válidos, deben tener suficiente eficacia y oponibilidad.

Claro que eficacia y oponibilidad no son cuestiones que se logren por pura buena voluntad e interpretación normativa, sino que requieren de algún mecanismo que confiera la mayor seguridad jurídica posible. La registración pública, sin dudas, es un mecanismo idóneo para la oponibilidad, sin embargo –como vimos- la Ley no la ha previsto.

Ante este panorama, entonces, de lege ferenda proponemos la urgente instauración y regulación legal de la registración de los pactos parasocietarios válidos. Hasta tanto, como la norma del art. 1.010 CCyC, no puede quedar huera e impotente, será conveniente formalizar tales pactos en escritura pública (art. 299, ss. y concs. CCyC) y hacer saber el contenido total o parcial extractado (la parte cuya oponibilidad es necesaria e indispensable) de tal pacto, mediante actuación notarial, a la sociedad, sus administradores y, de ser posible, a los socios no partes de tal pacto (recordando que estamos en el ámbito de las sociedades cerradas). Además, si por ejemplo se tratara de acciones nominativas no endosables, se podrá requerir a la sociedad que deje constancia, como “observación”, en el Libro registro de acciones (art. 213, inc. 6°, LGS), respecto a que las acciones en cuestión se encuentran afectadas a un pacto parasocietario abarcado por el art. 1.010 CCyC, cuyo tenor ha sido comunicado a la sociedad, existiendo copia del mismo en la Sede social.

No se nos escapa, por cierto, que nuestra sugerencia de lege lata deja una pluralidad de resquicios por donde puede colarse el fraude y el incumplimiento del pacto parasocial, sobre todo, ante la intervención de terceros a quienes difícilmente pueda probarse (aunque exista) la mala fe y la colisión dolosa con el contratante incumplidor o prófugo del pacto parasocial; sin embargo, ante el olvido de la ley, no mucho más puede hacerse. De lege ferenda, por supuesto, la necesidad impostergable de establecer y regular la registración pública de los contratos aquí estudiados. 

Notas - 

Fuente: https://www.pensamientocivil.com.ar/doctrina/2774-contrato-parasocietario-sobre-herencia-futura-art-1010-2do-parr-ccyc 

Enviado el 28/03/2017